AC 70007791759

ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. EX-MULHER. Impõe-se a exoneração dos alimentos prestados à ex-mulher que está vivendo no exterior, reconstruiu a vida e, por aproximadamente dois anos, sequer utilizou os valores depositados, a título de pensão, em sua conta corrente. Apelos desprovidos. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007791759 COMARCA DE ARROIO DO TIGRE R.M.B.L. APELANTE / APELADA S.R.S. APELANTE / APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover os apelos. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 03 de março de 2004. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) S. R. S. move ação de exoneração de alimentos contra R. M. B. L., alegando arcar com alimentos, em benefício da requerida, fixados em 20% dos seus rendimentos líquidos, desde dezembro de 1987. Sustenta que a demandada, todavia, não necessita dos alimentos, pois deixou de utilizá-los em 1990, ocasião em que foi residir nos Estados Unidos e passou a desenvolver atividade remunerada. Aduz ter a demandada adquirido, em 1993, um terreno localizado na cidade de Salto do Jacuí, utilizando-se do quantum alimentar. Argumenta, ainda, estar a requerida construindo um imóvel, unicamente com os valores decorrentes da pensão. Assevera estar enfrentando dificuldades financeiras, pois possui quatro dependentes. Pugna pela concessão de liminar. Requer o provimento do apelo, para que seja exonerado do dever alimentar, a contar da citação. Foi deferido o pedido de liminar (fl. 35). Em contestação (fls. 43/48), a demandada alega não ter o alimentante comprovado que os valores depositados a título de alimentos não estão sendo utilizados para os fins a que se destinam. Sustenta que a existência dos depósitos das pensões não significa a ausência de necessidade do pensionamento. Afirma estar exercendo a função de cabeleireira nos Estados Unidos. Sustenta que exercia a profissão quando residia no Brasil, não tendo ocorrido qualquer alteração em suas necessidades. Aduz estar utilizando os valores depositados a título de alimentos para construir uma casa. Sustenta ter ocorrido elevação nas possibilidades do autor, em face do recebimento de quantias advindas de ações trabalhistas, FGTS, entre outros. Pugna pelo desprovimento da ação. Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 213/216, 246, 268 e 280/281). Finda a instrução (fl. 320), as partes apresentaram memoriais (fls. 323/334). O Ministério Público opinou pelo provimento da demanda, para exonerar o autor do dever alimentar (fls. 336/343). Sentenciando (fls. 345/349), o magistrado julgou procedente a ação, exonerando o demandante do dever alimentar e condenando a demandada a arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados estes em 20% do valor atribuído à causa, forte no art. 20, § 4º, do CPC. Inconformada, apela a demandada (fls. 357/367), alegando contar mais de 50 anos de idade, realizar trabalho autônomo e não possuir qualquer plano previdenciário que viabilize aposentadoria. Aduz não ter ocorrido alteração em suas necessidades. Argumenta que o apelado recebeu elevados valores a título de indenização, em decorrência de ações judiciais movidas contra a CEEE e em função de ter sacado o FGTS. Sustenta, ainda, ter o recorrido construído duas casas, além de ajudar financeiramente os filhos. Menciona ter construído uma casa com dois pavimentos, utilizando-se das economias realizadas após a separação. Argumenta que a pensão alimentícia também pode ser destinada à habitação. Sustenta não possuir qualificação profissional. Refere, ainda, que os ganhos por si percebidos nos Estados Unidos são insuficientes para garantir sua subsistência. Afirma estar com problemas de saúde, tendo sido recentemente submetida a cirurgia vascular, em razão de insuficiência venosa crônica nos membros inferiores. Requer o provimento do apelo, para que seja julgada improcedente a ação. O apelo foi recebido no duplo efeito (fl. 369). Inconformado, apela o autor (fls. 370/372), pugnando pela exoneração do dever alimentar a contar da citação da requerida. Sustenta ser o presente caso atípico, se considerado que a apelada não fez uso dos valores depositados a título de pensão. Afirma inexistir, in casu, ofensa ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Pugna pela aplicação analógica do art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68. Requer o provimento do apelo, para ver-se exonerado do dever alimentar a partir da citação ou, em caso de entendimento diverso, a contar da prolação da sentença. O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 397). Contra-arrazoados os recursos (fls. 376/378 e 398/400), subiram os autos a esta Corte. A Procuradora de justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (fls. 407/415). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Impõe-se a exoneração dos alimentos, no caso vertente, porquanto demonstrado que a requerida possui condições de prover o próprio sustento, não necessitando da ajuda do ex-marido. Os alimentos foram fixados, mediante acordo, em 20% dos rendimentos líquidos do apelado, em 07/01/1987 (fls. 8/10), época em que a alimentada residia nos Estados Unidos (fl. 13). Atualmente, a recorrente continua a viver no exterior, tendo demonstrado possuir despesas com aluguel (fls. 77/89), além das atinentes à subsistência de qualquer indivíduo (fls. 106/148, 150/165, 174/181). Embora a alimentada alegue auferir parcos ganhos (fls. 90/103), os autos demonstram que, no período de outubro de 1997 a agosto de 1999, ou seja, por aproximadamente dois anos, a apelante não utilizou os valores depositados em sua conta corrente a título de pensionamento (fls. 32 e 187/204). Em sede de contestação (fl. 46), a recorrente admite ter ficado longos períodos sem efetuar o saque da pensão, no intuito de guardar dinheiro para construir uma casa. Refere, dentre outros aspectos, que ...já residia nos Estados Unidos há muitos anos e usufruindo das mesmas condições econômicas e só efetuava saques da pensão quando vinha ao Brasil ou através de autorização para familiares (fl. 46). Certo é que, em 1993, a alimentada adquiriu um terreno (fl. 18 e v.), utilizando-se do quantum alimentar. Ademais, a recorrente é proprietária de um imóvel, localizado na cidade de Santa Maria, recebido por ocasião da separação (fl. 09). Cumpre frisar, ainda, que a apelante não comprova possuir problemas de saúde que a incapacitem de exercer atividade laboral (fls. 184/185, 291/296 e 416/434). Os documentos acostados, em sede de apelação (fls. 416/434), não demonstram incapacidade para o trabalho, mas tão-somente a realização, pela recorrente, de consultas médicas e de exames de rotina (fls. 416/434). Certo é que conta aproximadamente 54 anos de idade e já reconstruiu a vida em outro país. Portanto, embora não tenha sido comprovada a alteração nas possibilidades do alimentante, que atualmente conta 68 anos de idade (fl. 228), o contexto probatório demonstra que a alimentada exerce atividade remunerada e possui condições para prover o próprio sustento. No que tange ao recurso de S. R. S. (fls. 370/372), igualmente improcede a inconformidade. O apelante postula que a exoneração do dever alimentar se opere a contar da citação ou, em caso de entendimento diverso, a partir da prolação da sentença. A inconformidade não merece guarida. Nas ações exoneratórias de alimentos, a obrigação é devida até o trânsito em julgado do decisum. O princípio que rege os efeitos da sentença é o de sua ineficácia até o trânsito em julgado. Ou seja, a sentença, em princípio, somente produz efeitos a partir do momento em que seu julgamento se torna definitivo. Descabe, pois, a exoneração do pensionamento a contar da citação, conforme pleiteia o apelante. A pretensão do recorrente, no sentido de que os efeitos da exoneração vigorem a partir da sentença, igualmente não merece guarida, se considerado que, consoante dispõe o art. 520, caput, do CPC, a apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Nesta senda, o entendimento jurisprudencial: CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. AÇÃO DE EXONERAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EFEITOS RETROATIVOS. PRESTAÇÕES VENCIDAS E NÃO PAGAS. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 13, § 2º, DA LEI. 5.478/68. EXEGESE. RECURSO DESPROVIDO. Em se tratando de ação de exoneração, que se insere entre as ações revisionais "lato sensu", são os alimentos devidos até o trânsito em julgado da decisão proferida na causa (...)? (REsp 172526, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em 06/08/1998, DJ 15/03/1999). Por tais fundamentos, desprovêem-se os apelos. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESª. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70007791759, de ARROIO DO TIGRE: ?DESPROVERAM OS APELOS. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: Carlos Eduardo Lima Pinto.

AC 70001995695

Investigação de paternidade. Filiação sócioafetiva. Ainda que indevido e irregular o registro levado a efeito, mesmo que tenha sido a criança entregue a outrem por seqüelas decorrentes de previsível rejeição ao filho, descabe perquirir-se o vínculo biológico, devendo ter-se como hígido,  jurídico e legal o vínculo parental que se estabeleceu em decorrência do vínculo afetivo. Apelo desprovido.     Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   N° 70001995695   Santa Bárbara do Sul   C.W.S. e R.S.S.   I.P.A. e A.R.R.A.     apelantes     apeladas   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 28 de março de 2001.   DESa. Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desa. Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Trata-se de ação nominada de nulidade de registro de nascimento cumulada com pedido de guarda provisória de menor impúbere ajuizada por C.W.S. e sua mulher R.S.S. contra o casal I.P.A. e A.R.R.A., alegando que, em 26 de agosto de 1996, a autora R.S.S. deu a luz a uma criança do sexo feminino e que, em face de distúrbio psiquiátrico, necessitou de tratamento médico devido a uma possível e previsível rejeição, tanto da gravidez como da própria recém-nascida, tendo um vizinho do casal acolhido a menor momentaneamente e, após, entregado-a aos requeridos, que a registraram como se filha deles fosse. Afirmam que, em 18/06/97, ingressaram com pedido de regulamentação de guarda de menor, o qual foi extinto por razões processuais e pela forma equivocada em que foi proposto. Aduzem que são os pais legítimos da criança e que os próprios réus informaram naquele processo que efetivamente registraram a menor falsamente no seu nome. Requerem, liminarmente, o deferimento da guarda da criança e, ao final, a nulidade do registro de nascimento. Postulam, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Em emenda à inicial (fls. 85/86), os autores, nos termos do parecer ministerial, agregaram o pedido de investigação de paternidade. Foi indeferida a liminar (fl. 94). Contestando (fls. 101/108), os requeridos sustentam que, embora tenha havido irregularidade na formalização da adoção da menor, porque não seguiu os tramites legais, indiscutível que a autora não queria a criança, tendo, inclusive, tentado asfixiá-la. Não negam que os autores são os pai da menina, porém asseveram que mais forte e relevante do que a paternidade biológica são os laços de carinho, afetividade e amor que eles possuem com ela. Salientam que a autora sofre de psicose afetiva, doença que por sua natureza é incurável e que leva a pessoa a perda total das condições de raciocínio e de vida normal, exigindo tratamento constante. Houve réplica (fls. 111/113). Manifestam os requeridos (fls. 116/117), declarando desnecessária a prova da maternidade e da paternidade, pois reconhecem que a menor é filha biológica dos autores. Sem provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução, tendo o Promotora de Justiça opinado pela parcial procedência da ação (fls. 122/123).   Sentenciando (fls. 124/134), o magistrado julgou improcedente a ação, condenando os autores nas custas e nos honorários advocatícios, fixados em 5 URHs, tendo restado suspensa a exigibilidade em face do justiça gratuita concedida. Inconformados, apelam os autores (fls. 136/139), alegando que é incontroverso que são os pais da menor, não podendo que serem privados da sua criação e convivência. Asseveram que são um casal regrado e equilibrado e não admitem que a situação seja equiparada à adoção à brasileira. Dizem que maior prejuízo à criança será causado quando mais tarde ela vir a saber da falsidade ideológica das pessoas que se denominam como seus pais afetivos. Requerem a reforma da decisão. Contra-arrazoando (fls.142/145), os apelados pugnam pela manutenção da sentença. O Promotor de Justiça opinou pela reforma parcial da decisão (fls. 146/147). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradora de Justiça opinado pelo provimento do recurso (fls. 150/161). É o relatório.   VOTO   Desa. Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Há um fato: quando do nascimento da menor, por problemas psicológicos da genitora, o pai acabou por entregar a filha a um vizinho, que, por sua vez entregou-a aos ora apelados, que procederam ao seu registro se intitulando seus genitores. Ela nasceu em 26 de agosto de 1996 e somente em 18 de julho de 1997 é que os pais vieram a Justiça buscando reavê-la. Primeiro, por meio de ação de regularização de guarda, que foi extinta. Agora, através da presente ação nominada como de nulidade de registro de nascimento cumulada com pedido liminar de guarda, tendo, por determinação judicial  havido emenda à inicial, quando passou a nominar-se de ação investigatória de paternidade (fl. 90).             No entanto, quer a equivocada nominação da ação, quer a forma irregular de como se procedeu o registro da menor, nada permite que não se veja a realidade: Talyane - este o nome com que foi registrada pelos réus - desde os 40 dias de vida tem a eles como sendo sua mãe e seu pai. Mesmo que não deixe de sensibilizar as condições dos pais biológicos, a rejeição da filha houve. Pela mãe, face aos problemas de ordem psicológica, que se manifestaram desde a segunda gravidez ? sendo que Talyane nasceu de uma terceira gestação ? e que a levaram a se submeter a tratamento desde antes do nascimento até quatro meses após o parto, tendo ela sequer procurado ver a filha. Mas, rejeição houve também por parte do pai, que restou por entregar a filha a um vizinho e somente nove meses após, ao pretender recuperar a sua guarda, é que soube que ela havia sido entregue aos ora réus.             Mas esta não foi a única rejeição de que a menor foi vítima, pois, segundo o estudo social levado a efeito, a avó paterna, por um mês ficou cuidando da menor e da casa, mas depois teve que voltar para sua cidade. Ela ia levar a criança, mas um irmão (da mãe) se prontificou a cuidar da criança durante uma semana. Após, não teve mais condições de continuar cuidando e aí a passou para uma tia. Como o tratamento se prolongou o genitor acabou entregando o filho para um vizinho (fl. 31 v.). Cabe observar que o tratamento durou 4 meses após o nascimento, mas somente quase um ano após é que deu ingresso a demanda pela busca da guarda. Ora, se ninguém a quis, sua mãe, seu pai, sua avó, um  tio, uma tia, um vizinho, os réus a abrigaram, com tal vontade de garantir que a filha seria deles que a registram em seu nome. Não quiseram correr o risco do processo de adoção, que, apesar de ser o caminho legal, de todos sabido que infelizmente é demorado e inseguro, além de ineficiente. Equivocada interpretação do art. 50 do ECA criou um tal fetichismo à famigerada lista - que visava tão-só estabelecer uma regra para disciplinar, facilitar e agilizar as adoções -, que acabou se tornando um critério inflexível e afastando qualquer possibilidade de que seja deferida a adoção por circunstâncias e fatos peculiares, para obedecer a uma injustificável obediência à ordem de inscrição.             Assim, mesmo cometendo um delito, mesmo faltando com a verdade e, ainda que reprovável a atitude dentro o sistema jurídico, assumiram todos esses revezes e obedeceram à lei do coração. Casados há 15 anos, sem poder ter filhos e de há muito pensando em adotar uma criança, foi-lhes oferecida a menor. Ao saberem, em uma festa, que havia uma menina que a mãe não queria, foram atrás e ainda tiveram que esperar três dias, pois havia a alegação que outros casais a queriam adotar. Finalmente, ela foi-lhes entregue, tendo sido assegurado que os pais não podiam criá-la (fl. 35 v.). A acolheram em estado de anemia (fl. 37), mas agora tem três pediatras, fez o teste do pezinho, todas as vacinas consideradas infantis e obrigatória, tem um quarto adquirido especialmente para ela com todo o conforto. Atualmente dorme em seu quarto e recebe todo o carinho e dedicação. Como o casal trabalha tem uma babá (fl. 37). Diante de tais fatos, não há como deixar de confirmar-se a bem lançada sentença da lavra do Dr. Carlos Frederico Finger, que trouxe o atual viés do Direito de Família. Levantaram-se os véus, afastaram-se os preconceitos, dessacralizaram-se a família como uma instituição social, para reduzi-la a sua essência. Identifica a família a presença de um vínculo de afeto, independente da forma de sua constituição, independente do exercício da sexualidade, da possibilidade procriativa, sendo irrelevante, inclusive, o sexo de seus componentes. Alheia à intervenção do Estado, sem qualquer ingerência da Justiça e independente do que diz a lei, a família nasce do afeto. Família identifica-se com  o envolvimento afetivo que gera laços e nós, que persiste enquanto o amor existir e que se solve quando o amor termina. E as seqüelas que decorrem deste elo tem muito mais fundamento na célebre frase de Sant Exupery: você é responsável pelas coisas que cativas. Tal concepção, como não poderia deixar de ser, leva à desbiologização do vínculo parental. Refletiram-se nos vínculos parentais estes novos conceitos, fazendo surgir o que a doutrina vem chamando de filiação sócioafetiva, como sendo o elemento identificador da relação familiar. Ao certo, ninguém pode deixar de identificar como sendo os réus os pais da pequena Taylane, hoje, com quatro anos e meio de idade. É a eles que ela chama de ?pai? e ?mãe?, quando sente dor, quando sente medo, quando sente fome, quanto sente frio. Não dispõe o Judiciário de legitimidade para arrancá-la de seu lar para entregar-lhe a quem simplesmente lhe deu a vida e nada mais. A quem durante tanto tempo não a viu, não a conhece e levou tanto tempo para procurar. Ainda que não se possa deixar de lastimar a forma como esta criança foi parar nos braços dos réus, tal não pode impedir que se atente à ordem constitucional de garantir à criança a convivência familiar (art. 227) e deferir-lhe o direito de ser criada e educada no seio da sua família, conforme assegura o art. 19 do ECA. Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso, consignando voto de louvor ao juiz da causa e determinando o encaminhamento de ofício ao Conselho da Magistratura. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves ? De acordo. Desa. Maria Berenice Dias ? Presidente - APELAÇÃO CÍVEL nº 70001995695, de Santa Bárbara do Sul. ?desproveram. Unânime.?     Decisor(a) de 1º Grau: Carlos Frederico Finger.

AI 70005876529

Sigilo Bancário. Obrigação alimentar. A possibilidade de quebra do sigilo bancário não se limita às hipóteses previstas na Lei Complementar nº 105/2001. Em se tratando de obrigação alimentar e deixando o alimentante de comprovar seus ganhos, justifica-se buscar sua movimentação bancária para saber de suas condições econômicas com a finalidade de fixar o valor do pensionamento dentro do critério da razoabilidade. Agravo provido.   Agravo de Instrumento   Sétima Câmara Cível   Nº 70005876529   Porto Alegre   M.F.N. e outros agravantes P.C.N. agravado ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover o agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 09 de abril de 2003.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? M.F.N. agrava da decisão da fl. 16, que, nos autos da ação cautelar de separação de corpos cumulada com alimentos e guarda, declarou encerrada a instrução, indeferindo o pedido de quebra de sigilo bancário do agravado P.C.N. Sustenta que foi casada com o agravado durante 18 anos e que tiveram 3 filhos. Ressalta que os alimentos fixados em 5 salários mínimos não atendem às necessidade da família e que o agravado tem condições de pagar valor maior. Diz ter requerido expedição de ofício à instituição bancária, para que se comprovassem os ganhos do varão, em face da dificuldade de demonstração dos seus rendimentos mensais. Aduzem que o agravado é engenheiro civil e presta serviços autônomos, além de realizar serviços de perícia, o que dificulta a comprovação dos rendimentos mensais, mas garantem ao agravado ganhos expressivos. Requerem o provimento do recurso, com a quebra do sigilo bancário. O recurso foi recebido somente no efeito devolutivo (fl. 100). O agravado apresentou contra-razões (fls. 102/109), alegando estar desempregado desde 1995, sem possuir rendimentos fixos. Diz que durante o casamento precisou vender bens para manter as viagens da requerente e que ela não se conforma com a queda do padrão de vida. Ressalta a dificuldade de inserir-se no mercado de trabalho e que não possui outras fontes de renda. Requer o desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo provimento do agravo (fls. 111/116). Foi deferido efeito suspensivo ao recurso (fl. 120 e v.). É o relatório. VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? Nada justifica a resistência do agravado em exibir seus extratos bancários, uma vez que afirma não possuir ganhos além dos declinados. Cabe lembrar que nas demandas alimentárias compete ao réu a prova de seus rendimentos, pois incumbe ao juiz a fixação do valor do encargo alimentar. A omissão da parte em trazer os subsídios para tal probação autoriza que o magistrado, até de ofício, busque as provas que entender necessárias para poder aferir os rendimentos do obrigado. De outro lado, descabida a invocação da Lei Complementar nº 105/2001, pois não é exclusivamente nas hipóteses ali previstas que cabe a quebra do sigilo bancário. Essa é a orientação desta Corte, conforme jurisprudência trazida no parecer ministerial, da lavra da Dra. Maria Regina Fay de Azambuja, que merece transcrito: Segundo se observa, inexistem elementos precisos acerca dos rendimentos do alimentante, em face do exercício de atividade laboral autônoma, como Engenheiro Civil e Perito Judicial (fls. 13, 18k, 23 e 66/67). As provas acostadas ao feito nada esclarecem a respeito da real capacidade econômica do alimentante. As testemunhas revelam que o casal e os filhos, antes da separação, possuíam excelente situação financeira e alto padrão de vida (fls. 72/75), incluindo viagens ao exterior (fls. 34/38). Alega o Recorrido estar realizando trabalhos esporádicos em avaliação de prédios e terrenos, auferindo rendimentos mensais entre R$ 600,00 e R$ 700,00 (fls. 67/68). Contudo, as informações existentes no processo revelam que o Agravado possui sólida formação e intensa atuação profissional como engenheiro autônomo e perito, dissonante de sua invocada situação de dificuldade financeira (fls. 66 e 90). Conforme bem apontou a decisão de fl. 89, proferida no Agravo de Instrumento nº 70003968542, ?considerada a informalidade da atividade desenvolvida, o recorrido, esquivando-se à produção de prova e não fornecendo ao Juiz informações corretas e completas sobre as ocupações e rendas, não pode se beneficiar desse seu comportamento reticente e nocivo para se exonerar da sua obrigação legal?, mostrando-se imprescindível, neste contexto, a quebra do sigilo bancário do Agravado, a fim de dirimir eventuais dúvidas acerca de suas possibilidades. Cabível, assim, a expedição de ofício ao Banrisul, solicitando informações sobre os movimentos da conta bancária do Agravado, com vistas ao estabelecimento da obrigação alimentar, de forma criteriosa, justa e equilibrada, de acordo com as reais possibilidades do alimentante. Neste sentido, a orientação jurisprudencial: ?ALIMENTOS. PROVA. SIGILO BANCÁRIO. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE A MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS. POSSIBILIDADE. Não implica violência à privacidade do alimentante a solicitação de informações sobre o movimento de contas bancárias, em período restrito, com vistas à definição equilibrada da obrigação alimentária. Recurso provido.? (TJRGS, AGI n. 599252665, em 11/08/99, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Passo Fundo). Ademais, cabe ressaltar que os alimentos se destinam a um jovem, de 19 anos, e dois adolescentes (fls. 31/33), cujos interesses devem se sobrepor aos do Agravado. Como alega o alimentante estar desempregado e viver de ?bicos?, que inclusive levam a deslocamentos para fora do Estado e do País, cabível buscar junto à instituição bancária a comprovação de sua vida financeira a partir do ano de 2000, inclusive, data em que houve a separação de fato do casal. Nesses termos, o provimento do recurso se impõe. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70005876529, de PORTO ALEGRE:  ?PROVERAM. UNÂNIME.?     Julgador(a) de 1º Grau: Gláucia Dipp Dreher.

Sociedade de afeto

AC 590069308

ALIMENTOS À CONCUBINA. Com o advento da nova Carta Constitucional, que deferiu à união estável proteção estatal, comprovada sua existência, exsurge a obrigação alimentar entre ambos. Recurso provido, por maioria.   APELAÇÃO CÍVEL OITAVA CÂMARA CÍVEL Nº 590 069 308 PORTO ALEGRE N.E.S.                                            APELANTE L.R. APELADO                                                                        ACÓRDÃO   Acordam, por maioria, em Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, dar provimento ao recurso. Participou do julgamento, além dos signatários, o Desembargador Alfredo Guilherme Englert. Custas na forma da lei. Porto Alegre, 20 de dezembro de 1990.               Drª MARIA BERENICE DIAS,                           Relatora.        DES. ADALBERTO LIBÓRIO BARROS,                    Presidente vencido.                                 RELATÓRIO   Trata-se de Ação de Alimentos, observado o procedimento da Lei nº 5.478/68, proposta por N.E.S. contra L.R. Alega a autora que viveu com o requerido durante 15 anos na forma de sociedade de fato, findando no mês de outubro de 1988. Que, face suas necessidades e condições do réu e, amparada no § 3º, art. 226 da Constituição Federal, requer a fixação, a título de alimentos provisionais, de 04 pisos salariais, convertendo-os em definitivos ao final. Requer, ainda, o benefício da gratuidade. Arrolou testemunhas (fls. 02/05; documentos fls. 06/10). Deferido o benefício da A.J.G., fixados os provisionais em um piso salarial. Designada audiência (fls. 11v.). Decorridas diligências. Citado o réu (fls. 34v.) por precatória. Realizada audiência às fls. 37/38. Contestou o réu, reconhecendo o concubinato. Passando a discorrer sobre a peça inicial e gizando sobre sua condição econômica. Afastando sua obrigação alimentar. Requereu a improcedência da ação (fls. 39/42; documentos fls. 43/7). Apresenta a autora memorial (fls. 51/52), no mesmo sentido do réu às fls. 53/4. O Ministério Público opinou pela improcedência da ação (fls. 56/8). Seguiu-se postulações da autora às fls. 59/60; e acostada de documentos pelo réu às fls. 63/8. Sobreveio sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, forte no art. 267, VI do Código de Processo Civil. Além de extingüir a execução de alimentos provisionais (autos em apenso) forte no art. 808, II do Código de Processo Civil. Limitando o ônus da sucumbência (fls. 70/3), para fins do art. 12, da Lei nº 1.060/50. Apelou a autora (fls. 75/8) requerendo o provimento do apelo, a fim de ser reformada a sentença apelada. Contra-arrazoou o apelado (fls. 81/3) postulando pelo improvimento do apelo. Sem preparo, face ao benefício da A.J.G. Remetidos os autos a esta Corte, onde opinou o Dr. Procurador de Justiça pela baixa dos autos ao primeiro grau porque, sobre o recurso interposto, emite parecer o Ministério Público (fls. 87). Redistribuído o recurso a esta Câmara, em reiterada vista, opinou a Drª Procuradora de Justiça, sobre o mérito, pelo improvimento do recurso (fls. 92/5). É o relatório.                                    VOTO   A DRª MARIA BERENICE DIAS (Relatora) ? Reedita a autora, na sede do recurso, os argumentos sustentados na peça inaugural, quanto à existência da obrigação alimentar decorrente da união estável que manteve com o demandado, durante 15 anos, pretensão que restou desacolhida, por impossibilidade jurídica do pedido. É de gizar-se que o fundamento do decisum não afasta a possibilidade de enfrentamento da controvérsia neste grau de jurisdição, uma vez que as nominadas condições da ação, por buscarem respaldos na relação de direito material, restam por enfrentar a lide posta em juízo segundo dominante corrente doutrinária. Assim explica o insigne mestre GALENO LACERDA: Decidir, portanto, a respeito da existência das condições da ação, no que concerne à possibilidade jurídica e também à legitimação para a causa é julgar matéria relativa ao mérito do pedido, a seus fundamentos de direito. Constituem elas requisitos indispensáveis à fundamentação jurídica da pretensão. Juntamente com o interesse, integram o título do direito de agir. Por isto, a sentença que der pela falta de qualquer das duas condições resolverá o pedido negativamente e, portanto, a lide. Será sentença de mérito (Despacho Saneador, Sulina, 1953, p. 88). Quanto ao mérito, mister antes assentar-se alguns pressupostos para seu enfrentamento. Quando alguma Constituição ou alguma lei entra em vigor, o que mais importa do que feri-la é interpretá-la conforme os princípios da civilização em que ela se tem de inserir e de ser aplicada. (grifo do autor). Assim inicia PONTES DE MIRANDA os seus Comentários à Constituição (Comentários à Constituição de 1967, Tomo III, p. 3), já deixando entrever a necessidade de atentar ao momento social sobre o qual vem a incidir a norma maior do ordenamento jurídico que, além de regrar a vida dos indivíduos que compõem o estado, também resta por impor-lhes diretrizes de conduta. En sociedades dinámicas como la nuestra, com su gran movibilidad, hay que anadir que el Derecho también tiene que cuidar de uma orientación o transformación de nuevas expectativas de la conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo (REHBINDER, Manfred. Sociologia del Derecho, p. 161). Ao contrário do Gêneses, o princípio não foi o verbo conjugo vobis do sacerdote ou do juiz. No princípio foi o fato, o concubinato na sociedade tribal ou bárbara. Depois é que veio a palavra sacramental, mas para o casamento poligâmico de que a Bíblia dá o exemplo nas 700 esposas e 300 concubinas do rei Salomão. A Igreja, que dispõe o casamento como um de seus sacramentos, sempre influenciou o Estado, acabando este, em todas as Constituições, por consagrar, tal instituição como a única forma de relacionamento entre um homem e uma mulher a merecer o reconhecimento e proteção jurídica. O Código Civil, elaborado ainda em uma época que mais rígido se mostrava o sentimento de moralidade, contém vários dispositivos que buscam inibir e reprimir a união extramatrimonial. No Livro das Obrigações, no capítulo que trata da doação, o art. 1177 consagra: a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. No mesmo Livro, porém no capítulo do Contrato de Seguro, há o art. 1474, que estatui: Não se pode instituir beneficiário pessoa que for legalmente inabilitada de receber a doação do segurado. Finalmente, no Livro das Sucessões, ao tratar da Capacidade para adquirir por testamento, insere-se o art. 1719, inc. III: Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários ? a concubina do testador casado. Ditas inibições de ordem legal no entanto, não lograram impedir a formação de relações fora do casamento, dentro de uma realidade que se impôs, com tal significado que restou por forjar o seu reconhecimento, ensejando o enfrentamento das situações fáticas, a merecerem uma resposta do Judiciário. A ausência de referencial legislativo não obstaculizou o enfrentamento das questões que afloraram, sendo que as soluções buscadas visavam não a proteger o concubinato, mas a regrar os efeitos patrimoniais dele decorrentes. A pioneira decisão de nosso Estado assim reconhecida pelo atual Ministro Athos Gusmão Carneiro (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vol. 69, p. 290), que restou por estabelecer a distinção entre concubina e companheira, para efeito de afastar a vedação legal do benefício do seguro, é da lavra de meu saudoso pai, Des. Cesar Dias Filho, que assim enfatizou: Uma pessoa vive com essa concubina, tem sete ou oito filhos com essa mulher, inscreve-a como sua beneficiária, na certeza de que vai deixar, de algum modo amparada essa mulher que foi sua companheira. E agora, depois de quase vinte anos em que viveram juntos, vem a mulher e diz que é a esposa legítima. Que legitimidade é esta, se há mais de dez anos se extinguira a sociedade conjugal? Essa mulher ainda é esposa? É esposa no Registro Civil, é esposa porque tem o nome dela no assento de casamento, mas não é mais nada de esposa (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vol. 24, p. 247). A partir desse momento, restou por assentar-se de maneira pacificada o conceito de concubinato, como sendo: ... a união estável e prolongada de homem com mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo pelos laços do casamento, revestindo-se, porém, tal união, necessariamente de algum requisito, como a notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de relacionamento sexual (PINTO FERREIRA, Investigação de Paternidade, Concubinato e Alimentos, p. 113). Quando da dissolução da vida em comum, as questões de caráter patrimonial, mereceram em um primeiro momento um deslocamento para o campo do direito do trabalho, ao se deferir o direito à remuneração pelos serviços domésticos prestados, sempre que se cingia a mulher às atividades domésticas de cuidado do lar e dos filhos em comum. Em havendo a participação efetiva da mesma através de atividade remunerada, mereceu a relação concubinária por ser deslocada para o direito comercial, ante a presunção de existência de sociedade de fato, com finalidade de formação de patrimônio em forma condominial, suscetível de partilha, no fenecer de sua existência. Dita diretriz chegou merecer sumulação pelo Supremo Tribunal Federal, sob nº 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Assim estabeleceu a distinção de tratamento o Supremo Tribunal Federal. Deve distinguir-se no concubinato a situação da mulher que contribuiu, com o seu esforço ou trabalho pessoal, para formar o patrimônio comum, de que o companheiro se diz o único senhor e a situação da mulher que, a despeito de não haver contribuído para formar o patrimônio do companheiro, prestou a ele serviço doméstico, ou de outra natureza para o fim de ajudá-lo a manter-se no lugar comum. Na primeira hipótese a mulher tem direito de partilhar com o companheiro o patrimônio que ambos formaram; é o que promana dos arts. 1363 e 1366 do Código Civil de 1939, este ainda vigente no pormenor da força do art. 1218, VII, do Código de Processo Civil de 1973, e do verbete 380 da Súmula desta Corte. Na segunda hipótese, a mulher tem o direito de receber do companheiro a retribuição pelo serviço doméstico, a ele prestado, como se fosse parte num contrato de prestação de serviços, contrato esse que, ressabiamente, outro não é senão o bilateral, oneroso e consensual definido nos arts. 1216 e seguintes do Código Civil, isto é, como se não estivesse ligada, pelo concubinato, ao companheiro (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 93, p. 440). Tal distinção conceitual, com base unicamente doutrinária e jurisprudencial, além de afastar a incidência das vedações existentes na lei civil também propiciou a normatização da situação concubinária em diversos regramentos legais. A legislação previdenciária concede à companheira do trabalhador proteção por vezes equiparada à da esposa legítima. Também a lei dos Registros Públicos em seu art. 57, § 2º, enseja a adoção pela concubina do patronímico do companheiro. A única resistência ainda existente diz com a concessão de alimentos, não se conhecendo qualquer decisão que tivesse contemplado a concubina com tal direito, após o rompimento da vida em comum, apesar a alusão ?à injustiça em que fica a mulher que dedica seus melhores anos na companhia more uxorio de um homem, para depois, sem justo motivo, ser abandonada na rua da amargura, quando não haja patrimônio formado durante a união?, como lembra Mário Aguiar Moura (MOURA, Mário de Aguiar, Concubinato, p. 238). Os estreitos canais legais a cancelarem tal obrigação, não oportunizou o seu reconhecimento para as relações concubinárias. No campo do direito de família cinge-se a obrigação ao jus sanguinis, e às decorrentes da relação de parentesco, sendo que, quanto aos cônjuges, fulcra-se na permanência dos deveres de mútua assistência. No direito obrigacional, derivam ou do negócio jurídico ou do ato ilícito, sendo concebida no direito das sucessões nas disposições testamentárias. ?A obrigação alimentar pressupõe a existência de relação de parentesco, como está expresso nos arts. 396 e 397 do Código Civil, a valorizar o princípio da solidariedade familiar, ou assenta no dever de mútua assistência entre os cônjuges (v. art. 321, III, do Código Civil, e art. 19 da Lei de Divórcio). Daí, decorre que entre concubinos não há direito a prestação alimentar. Outra exegese importa equiparar, para tal efeito, o casamento e o concubinato. A legislação previdenciária concede à companheira a devida proteção? (Revista dos Tribunais, vol. 595, p. 270). Diante da realidade que se impôs, não poderia a nova Constituição, que procurou oscultar todos os segmentos sociais, e que vinha recebendo foros de jurisdicidade pela doutrina e jurisprudência, em face das questões que invadiam as portas do judiciário, a clamarem por solução. Ao tratar da Ordem Social em seu Capítulo VII, titulado como: Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, em seu art. 226, nomina a família como base da sociedade, detentora da especial proteção do Estado. Nos dois primeiros parágrafos do referido artigo refere-se ao casamento, para no § 3º, repetindo a expressão ?para efeito da proteção do Estado?, reconhece a união estável como entidade familiar, também considerando como tal a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não se pode deixar de concluir portanto, que a Constituição restou por dilatar o conceito de família, outorgando sua proteção, tanto à sociedade conjugal decorrente do casamento, como às entidades familiares assim consideradas as uniões estáveis e as comunidades entre qualquer dos pais e filhos. A família é reconhecida como a base da sociedade, recebendo proteção especial do Estado. O conceito da família é alargado no texto Constitucional. A família é a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (PINTO FERREIRA, Luiz, Manual de Direito Constitucional, p. 429). O fato de outorgar à lei a obrigação de facilitar a conversão da referida união em casamento, não subtrai da mesma a qualificação de família, merecedora de proteção do Estado, deixando entrever, tão-só a preferência de ser regularizada a situação de fato que, no entanto, na linguagem já consolidada por Pontes de Miranda, tornou-se suporte fático suficiente para a sua integração no campo do Direito de Família, subtraído que foi da rama obrigacional onde havia sido acomodado pelos juristas. Pacífico o reconhecimento de todos que atentaram para tal dispositivo constitucional de que houve o enquadramento do instituto do Direito de Família, assim Sérgio Gilberto Porto (Palestra proferida no Curso de Direito de Família, promovido pelo Instituto dos Advogados do Brasil, em 14.10.89) e Sérgio Gischkow Pereira (PEREIRA, Sérgio Gischkow, algumas questões de família na nova Constituição, AJURIS, 45, p. 146), com o conseqüente deslocamento da competência para o julgamento das ações para as varas especializadas. O reconhecimento da ocorrência deste fenômeno, por si só evidencia independer de qualquer regramento infra-constitucional a imediata eficácia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relações decorrentes do casamento, sua dissolução, as obrigações alimentares, bem como as conseqüências no âmbito do direito sucessório, autoriza a imediata aplicação destes institutos com referência às nominadas uniões estáveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposições que trata da família, à qual outorga especial proteção. A classificação das normas constitucionais quanto a sua eficacidade mereceram a divisão dicotômica de Ruy Barbosa (in Araken de Assis, sobre a Eficácia das Normas Constitucionais, trabalho ainda não publicado p. 5) que as distinguiu em auto-executáveis e em não auto-executáveis, cingindo-se a distinção sobre a sua completude a dispensar de mais elementos para a fruição do direito. Pinto Ferreira, agrega à classificação as chamadas normas de eficácia limitada de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta (Manual de Direito Constitucional, p. 58). Já Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena, Norma Constitucional e sua eficácia, p. 97) desdobra a classificação contrapondo às normas de eficácia absoluta e plena, normas de eficácia relativa, que produzem efeitos imediatos, mas são de caráter restringível, por conterem prescrições normativas e conceitos que podem merecer alteração na legislação ordinária, ou de caráter complementável, por conterem princípios institutivos, sujeitos a complementação infra-constitucional. Diante deste critério, possível é afirmar-se que todas as normas possuem eficácia imediata, ou seja, aptidão para a produção de efeitos, sendo que, quanto às relativas, podem sofrer restrições ou complementações a posteriori. Merece referir-se que a citada autora aponta a norma sob exame como de eficácia relativa restringível, enquanto Celso Antonio Bandeira de Mello o cita como norma que aponta um fim e não esclarece o meio de obtê-la (Eficácia das Normas Constitucionais, p. 240). Todos estes critérios classificatórios, por evidenciado, partem do próprio enunciado da norma dos elementos nela contidos, sendo que, ao serem identificados termos indeterminados ou sem referencial lógico ou jurídico é que resta por ser enquadrado o dispositivo em determinado grupo. Mister, assim, a análise mesma da norma para poder se tê-la ou não como bastante em si, e então de eficácia plena. Cabe lembrar-se a teoria das sentenças determinativas sustentada por Rasselli, e que tem origem na aplicação das normas legais que não dispondo de forma autoritativa os seus limites, delega ao aplicador sua complementação, deferindo-lhe um poder discricionário, através de um juízo de eqüidade. Nelle sentenze dichiarative il jiudice deve apllicare una preesistente norma di legge completta in tutti i suoi elementi; in tutte quelle deterninative deve invence stabilire quale sai il contenuto di voluntá di una norma que non difenisce completamente la fatiispecie e le consequenza di essa. Per fare questo, il giudice esercita un potere discrizionale e deve inspirarsi a quelle stesse valuntazioni que di solito sino compiuto dal legislatore per formulare le norma del diritto positivo (Studi sul Potere Discritixionale del Guiudice Civile, p. 330). Vê-se pois que a eventual falta de completude de um dispositivo legal não pode inibir seu aplicador de suprir-lhe eventuais deficiências para a solução da controvérsia cujo regramento ressente-se de todos os seus elementos delimitativos. O novo texto Constitucional, ao deferir especial proteção à família elencou como tal a união estável entre um homem e uma mulher. Não se pode ter por dita expressão como sendo indeterminada a merecer definições legiferantes para se ver aplicada. Em se tratando de situação fática, difícil ou impossível a tarefa de estabelecer certos requisitos ou elementos estanques para sua configuração de forma apriorística. Como bem lembra Araken de Assis: Exatamente da identificação de termos indeterminados se increpa o dispositivo de incompleto ou de não bastante em si. Ora, a objeção não tem cabimento e, tampouco, inibe-lhe a eficácia. Como egregiamente assevera Celso Antonio Bandeira de Mello, a ?imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade?, e a definição do termo, in concreto compete ao órgão jurisdicional, na órbita constitucional ou fora dela, e na indisposição em reconhecê-lo ?Comparece uma posição ideológica, autoritária, às vezes inconsciente? especialmente no tocante aos direitos sociais (PEREIRA, Sérgio Gischkow, ob. loc. cit.). Talvez por sensível a tal ordem de dificuldades, é que o colega gaúcho, atuando em Vara de Família da Capital, tenha enfatizado. ... a missão de definir a noção de união estável é dos tribunais, não do legislador, e que na investigação do conceito, o julgador deverá valer-se dos seguintes subsídios: elementos indicados pela doutrina pátria, isto é, ostensividade ou notoriedade das relações, comunidade de vida, fidelidade, e dependência econômica, que estarão todos reunidos, ou alguns deles; e elementos aportados pelo Direito alienígena, como a existência de contrato informal ou de filhos, ou ainda o decurso de um certo tempo desde o início da união (GIORDANO, João Batista Arruda, A União Estável, AJURIS, 45, p. 256). Bem andou o legislador constitucional em limitar-se a deferir sua proteção a tal tipo de entidade familiar, sem definir-lhe os contornos, tão só integrando-o no ramo do direito de família, onde o julgador encontra, de forma exaustiva, os regramentos que agora passará a aplicar, também, às uniões que reconhecer como estáveis. Por evidenciado que antes deve perquirir da existência da relação de forma estável, porém esta etapa cognitiva prejudicial não pode ensejar a subtração da eficácia do dispositivo, sob pena de concluir-se de forma absurda, de que antes do advento de norma regulamentar, todas as conquistas e avanços obtidos restariam revogados pela eficácia negativa da lei maior impediente da aplicação de normas não recepcionados por ela. Sendo a união estável decorrência de situação fática, se faz necessário a lei impor-lhe amarras para sua tipificação ou enquadramento, sob pena de persistir, o que não quer a lei, relações à margem de regramentos. Quanto aos alimentos, última resistência doutrinária e jurisprudencial para as relações extramatrimoniais, merece referir-se, de primeiro que, com o advento da Lei do Divórcio, foi consagrada a dissolução do casamento, não mais persistindo o vínculo matrimonial, que por presunção legal permanecia, pelo art. 322 do Código Civil. Tal indossubilidade do vínculo é que servia de substrato embasador da obrigação alimentar entre cônjuges após a ocorrência do desquite pela permanência do dever de mútua assistência. Chancelado legalmente o corte do vínculo matrimonial pelo verbo do inc. IV do art. 2º e art. 24 da Lei 6515/77, pondo o divórcio termo à sociedade conjugal, a obrigação alimentar assentou-se em novas bases. Impôs a lei o dever de prestar alimentos, após o divórcio, somente ao cônjuge responsável pela separação (art. 19), bem como ao que teve a iniciativa do pedido quando embasada na ruptura da vida em comum há mais de cinco anos ou a existência de doença mental por igual período, circunstâncias ambas impossibilitantes de permanência da vida em comum (art. 26, comb. com o art. 5º, §§ 1º e 2º). Deixando pois a lei de calcar a obrigação de prestar alimentos no dever de mútua assistência, que não mais persiste pelo rompimento do vínculo matrimonial, o pressuposto do direito foi deslocado para o elemento subjetivo da culpa, pelo rompimento do casamento. Tais referências permitem reforçar a dispensa da regração legal dos direitos e deveres dos concubinos, para a aferição da obrigação alimentar. Cabe tão só ressaltar não dispor a pretensão alimentícia, decorrente de relação concubinária, do procedimento especial deferido pela Lei 5478/68, eis que seu art. 2º exige a prova do parentesco ou da obrigação alimentar como condição de procedibilidade da demanda especial. Fulcrando-se o direito perseguido em relação fática, a não ser que exista comprovação judicial prévia de sua existência não poderá a ação dispor do rito sumarizado com a obtenção de alimentos. Lícita será a perseguição de alimentos provisionais, como deferidos chancelados pelo estatuto processual em seu art. 852. Com a proteção dada pela Carta Magna à união estável, nos mesmos parâmetros outorgados à instituição do casamento, qualquer dificuldade se vislumbra em sua outorga, de forma cautelar ou incidente, enquadrando-se no permissivo do inc. III do referido art. Nas disposições gerais do processo cautelar, não é exigida comprovação probatória preliminar, para o processo. Como pode a medida ser deferida liminarmente ou após justificação prévia (art. 804), ou ainda depois da resposta do réu e a devida instrução (art. 803), nenhum óbice existe que os alimentos provisionais sejam deferidos após as cautelas recomendadas pela lei. O fato social se impôs, e depois de jurisdicizado pelo juiz, se fez lei, pela mão do próprio povo através da Constituição elaborada por seus representantes. Guindada a união estável à categoria de entidade familiar restou equiparada ao casamento merecedora da mesma proteção estatal outorgada à família, nada mais se fazendo necessário para que de forma imediata seja reconhecida e tratada pelas regras do Direito de Família que foram recepcionadas pelo novo ordenamento jurídico, com seu conceito dilato. O concubinato mereceu a consagração constitucional, sob a denominação de união estável. Evidente não precisa o judiciário aguardar lei regulamentadora para definir os requisitos da união estável como nunca esperou para elaborar a sistemática do concubinato (PEREIRA, Sérgio Gischkow, ob. loc. cit.). Reconhecida pelo demandado a existência da união entre ambos por cerca de 15 anos, e demonstrando a prova testemunhal que a mesma durante este período não desempenhou atividade lucrativa, pois criava os filhos do companheiro, vivendo atualmente em situação econômica precária, não há como deixar de reconhecer a obrigação alimentar. Não comprovada a situação econômica do demandado, é de serem fixados os alimentos em meio salário mínimo mensal. Nestes termos, merece provido o recurso, para condenar o réu ao pagamento de pensão alimentícia à recorrente, no montante correspondente a meio salário mínimo, descabendo a imposição de ônus sucumbenciais em face de militar a parte sob o pálio da Assistência Judiciária Gratuita. É o VOTO. O DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT ? De acordo. O SR. PRESIDENTE (DES. ADALBERTO LIBÓRIO BARROS) ? Peço vênia a eminente Relatora e ao nobre Colega, que substituiu o revisor para discordar e votar em sentido contrário, porque também entendo, conforme os termos do parecer da eminente Drª Procuradora de Justiça, que a Constituição não igualou o concubinato ao casamento. O que se vê do § 3º do art. 226 da Constituição Federal é que, para os efeitos de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Então, só por esta expressão, ?devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?, já se pode entender que esse dispositivo constitucional não é auto-aplicável; ele faz remissão a uma futura lei que deverá facilitar a conversão do concubinato em casamento. Também, no usar da expressão ?devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?, já se entende desde logo, que se trata de concubinato entre pessoas desimpedidas: solteiros, viúva e solteiro, solteira e viúvo ou divorciados, pessoas totalmente desimpedidas, porque, senão, não haveria nem possibilidade de transformar o concubinato em casamento. Sabemos que, na generalidade dos casos ou pelo menos se vê com muita freqüência nos tribunais, há concubinatos entre pessoas que estão, uma ou outra ou as duas, impedidas de contrair casamento. Então, parece-me este dispositivo não é, desde já, auto-aplicável, devido, principalmente a essas dificuldades todas. Pedindo vênia à Drª Procuradora de Justiça, acrescentaria esta observação do seu ilustrado parecer: ?Vê-se assim que a Constituição Federal definiu a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus ascendentes apenas como entidade familiar, isto não importou em equiparação entre o casamento e a união estável, a um porque, no próprio § 3º, o constituinte dispõe que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento e aos dois, porque, no § 5º do art. 226 da Constituição Federal, refere-se apenas ao casamento, quando estatui que ?os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem ou pela mulher.? Então, há tratamento diferenciado entre um concubinato e a instituição do casamento. Sabendo-se que do concubinato não resulta laço de parentesco algum e sabendo-se que o Código Civil e a Lei de alimentos só atribuem direito a pleitear alimentos a parentes, naqueles graus que estão ali contemplados, entendo que não era de se aplicar à espécie o dispositivo constitucional invocado. Assim, acertado está, no meu entender, a ilustrada sentença recorrida, pelo que a confirmo. É o VOTO. Apelação Cível nº 590 067 308, de Porto Alegre ? Deram provimento, vencido o Presidente.

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