Sociedade de afeto

AC 70016303240

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE À EXECUÇÃO. A FRAUDE À EXECUÇÃO SE CARACTERIZA PELA OCORRÊNCIA CONCOMITANTE DOS INCISOS DO ART. 593, CPC. ASSIM, É NECESSÁRIO QUE O ADQUIRENTE SAIBA DA EXISTÊNCIA DA AÇÃO, OU POR JÁ CONSTAR NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO ALGUM REGISTRO DANDO CONTA DE SUA EXISTÊNCIA (PRESUNÇÃO JURIS ET DE JURE CONTRA O ADQUIRENTE), OU PORQUE O EXEQÜENTE, POR OUTROS MEIOS, PROVOU QUE DO AFORAMENTO DA AÇÃO O ADQUIRENTE TINHA CIÊNCIA (RESP. 41.128-SP, REL. O MIN. CÉSAR ASFOR ROCHA). NA HIPÓTESE, NADA CONSTANDO NO DETRAN QUANTO À EXISTÊNCIA DA AÇÃO PENDENTE CONTRA O DEVEDOR, DEVE SER OPORTUNIZADA A PROVA, A CARGO DO CREDOR (ORA EMBARGADO), DE QUE ERA RAZOÁVEL SUPOR QUE O PRIMEIRO TIVESSE CIÊNCIA DA AÇÃO QUE CONTRA O SEGUNDO FORA AJUIZADA, E QUE ESTA ERA CAPAZ DE REDUZI-LO À INSOLVÊNCIA. DERAM PROVIMENTO, VENCIDA A RELATORA. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016303240 PORTO ALEGRE C.B.C.F. .. APELANTE M.L.T.S. .. APELADO P.A.F. .. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento, vencida a Relatora. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 29 de novembro de 2006. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Revisor e Redator. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por C. B. C. F. contra a sentença que rejeitou liminarmente a ação de embargos de terceiros movida em desfavor de M. L. T. S., por ausência de interesse jurídico (fl. 123v). O apelante sustenta que o veículo Fiat Strada, não pode ser penhorado, pois foi adquirido antes da citação de P. A. F. nos autos da execução que lhe move a embargada, ora apelada, apelada M. L. T. S. Salienta, ainda, que, quando comprou o referido patrimônio, não havia qualquer restrição sobre o bem junto ao DETRAN, devendo ser respeitada a posição do terceiro, não se podendo presumir a ausência de boa-fé pelo simples fato de sua esposa possuir vínculo familiar com o executado. Argumenta inexistir prova de que ao tempo da alienação o credor estava insolvente. Refere que o ônus da prova da existência de fraude à execução é da parte credora, não tendo esta logrado êxito em comprovar a presença dos requisitos que ensejam a decretação de fraude. Assevera, ainda, ser indevida a penhora sobre bem alienado fiduciariamente, o qual pertence a CNF ? Consórcio Nacional Ford Ltda. Inclusive, a ação de embargos de terceiro proposta pela pessoa jurídica referida foi recebida, de forma contraditória com o sucedido na presente demanda. Nesse passo, requer sucessivamente, que a penhora recaia somente sobre o percentual (créditos) referente aos pagamentos efetuados pelo executado até a data da alienação (11-05-2004), pois as demais parcelas foram pagas pelo apelante. Requer o provimento do apelo para que seja desconstituída a sentença e recebido os presentes embargos de terceiro, ou, alternativamente, que a lide seja julgada nos termos do pedido inicial, com fundamento no art. 515, §3º, do diploma processual civil (fls. 156-68). A apelada oferece contra-razões, pugnando, preliminarmente, pelo não-conhecimento do recurso por intempestivo (fls. 172-8). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça deixado de lançar parecer por entender não ser o caso de intervenção do Ministério Público, consoante disposto no art. 82 do diploma processual civil (fl. 180). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Não assiste razão ao recorrente. A fraude à execução é instituto de direito processual que visa à efetivação da tutela executiva e, por isso, é de natureza pública, podendo ser decretada de ofício pelo juiz nos próprios autos da execução. Assim, mostra-se descabida a análise acerca do elemento subjetivo existente na aquisição do bem alienado mediante fraude, sob pena de descaracterização de tal instituto que, para ser reconhecido, dependerá da análise de fatores outros e que ensejarão a propositura de nova demanda e, assim, obstaculizarão a declaração de ofício. O ato de alienação em comento já foi objeto de deliberação por esta Corte, quando do julgamento do agravo de instrumento nº 70016943953, no qual foi reconhecida a fraude à execução. Eis os termos do respectivo julgamento: Merece reforma a decisão agravada. Da atenta leitura aos autos, se presume a insolvência do devedor, já que, conforme se observa da certidão à fl. 34, foi ele devidamente citado. Decorrido o prazo previsto em lei, compareceu o oficial no endereço fornecido sem, contudo, encontrar bens passíveis de penhora, que garantissem a execução. Entretanto, o juiz indeferiu o pedido de penhora do automóvel que era de propriedade do recorrido, e que foi transferido para o cônjuge de uma sobrinha, entendendo que não houve fraude à execução no ato (fl. 65). A transferência do automóvel foi feita posteriormente à propositura da execução, mas anteriormente à citação do devedor. Basta que se conjuguem os artigos 263 e 593, II, do Código de Processo Civil, para ser enfrentada a questão da fraude. O primeiro artigo define como marco, para considerar-se como proposta a ação, o despacho judicial ou a distribuição da ação. Já o segundo gera a presunção de fraude pela só existência de ação contra o devedor capaz de conduzi-lo à insolvência. Assim, não é nem a citação do réu, a sentença, a penhora ou o registro da penhora que merecem ser considerados. É a data da propositura da ação que torna indisponível o patrimônio de quem está sendo demandado em juízo. Esta posição de há muito venho sustentado em sede doutrinária, conforme se pode verificar em artigo de minha lavra intitulado Fraude à Execução: Algumas questões controvertidas, publicado na Revista AJURIS, vol. 50, pp. 72-81, 1990 e disponível em meu site www.mariaberenice.com.br ?Mister é concluir-se que, a partir da propositura da ação, pela distribuição da petição inicial ou pela determinação do ato citatório, nos precisos termos do art. 263 do CPC, se estabelece a relação processual. Neste momento, verifica-se o pressuposto para o reconhecimento da fraude à execução, conforme estabelece o art. 593 do Estatuto Processual, já que passa a ?pender? ou ?correr? demanda contra o devedor. Se depois desse instante ocorrer a alienação ou disposição do acervo patrimonial, ou do bem sujeito a constrição judicial, o ato translativo não dispõe de qualquer eficácia ante o credor, sendo absolutamente desnecessária tanto a inscrição da citação como a penhora, pressupostos não estabelecidos na lei processual para o seu reconhecimento. De outro lado, despicienda a perquirição do elemento subjetivo do adquirente do bem, para que seja ignorado o negócio jurídico, no âmbito da demanda, uma vez que o instituto da fraude à execução tutela interesse público prevalente, de resguardo à própria Justiça e respeito ao Poder Judiciário.? Dessa forma, imperiosa a determinação de penhora do automóvel transferido. Portanto, uma vez declarada a ineficácia do ato de alienação perante o credor nos autos da execução, e sendo despicienda a perquirição acerca do elemento subjetivo do terceiro adquirente, o recorrente é carecedor da ação de embargos de terceiro por falta de interesse. Conforme bem exposto em julgamento proferido por esta Corte, da lavra da Desembargadora Elaine Harzheim Macedo, na APC Nº 70016727596: [...] perdendo a eficácia perante o credor a compra e venda realizada mediante fraude à execução, consequentemente perde a eficácia a compra e venda posterior, ou seja, aquela da qual participou o embargante. Assim, o negócio jurídico celebrado pelo apelado terceiro adquirente deve ser tido por ineficaz, podendo ele buscar em ação própria e contra aquele com quem negociou o que lhe é de direito, mantendo-se, pois, a constrição judicial sobre o imóvel [...]. Eis a respectiva ementa: EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. (IN)DISPENSABILIDADE DE PRÉVIO REGISTRO PARA CARACTERIZAR ALIENAÇÃO FRAUDULENTA. INSTITUTO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL OBJETIVANDO TUTELA DE DIREITOS PRIVADOS E DE INTERESSE PÚBLICO, A AFASTAR DISCUSSÃO SOBRE A BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. EFEITOS DA INEFICÁCIA PERANTE TERCEIRO ADQUIRENTE. Considerando que a fraude à execução é instituto de direito processual, regido por normas cogentes, podendo, inclusive, ser decretada de ofício, que não só se limita, ao contrário da fraude a credores, a tutelar interesses privados, não é objeto de investigação o plano da intencionalidade do terceiro adquirente, irrelevante se agiu ou não de boa-fé. Também desimporta se houve ou não registro da penhora, in casu de bem imóvel, porque os arts. 592, inciso V, e 593, inciso II, do CPC, incidentes sobre a hipótese, reclamam tão-somente, para sua caracterização, alienação de bens estando em curso ação capaz de reduzir o devedor à insolvência. A ineficácia declarada em face da caracterização de fraude à execução estende-se ao terceiro adquirente, por força do ato de império que representa a decisão judicial e não em razão de coisa julgada, que opera em outro plano. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70016727596, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 21/09/2006) Por corolário, operada a ineficácia do ato também em relação ao terceiro adquirente, o eventual pagamento de parcelas ao credor fiduciário deve ser solvido em demanda própria. Por tais fundamentos, nega-se provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR E REDATOR) Com a vênia da em. relatora, vou divergir. Destaco, antes de mais nada, que o douto voto da em. relatora encontra, inegavelmente, amplo respaldo doutrinário e jurisprudencial. Entretanto, tenho que, com a máxima vênia, há que ter coragem e ousadia para rever certos conceitos amplamente aceitos para que a justiça possa afinal triunfar. Vejamos. Trata-se, é certo , de hipótese de fraude à execução (art. 593, II, do CPC), onde, muitos sustentam, para caracterizá-la basta a existência de relação processual para o reconhecimento do negócio jurídico embutido de fraude, sem especificidade de a ação proposta ser processo de conhecimento ou processo de execução, não sendo , ademais, ?pertinente discussão sobre o ânimo fraudulento ou concilium fraudis. Esta, com efeito, a orientação amplamente majoritária em doutrina e jurisprudência. Entretanto, há que indagar: e a segurança dos negócios jurídicos ? E a boa-fé do adquirente ? No caso concreto, a execução foi ajuizada em 09.12.2003, a citação ocorreu em 24.05.2004, quando o automóvel posteriormente penhorado fora alienado em 11.05.2004. Seria, a priori, razoável exigir do apelante que tivesse conhecimento de tal ação? A matéria deve ser solvida na instrução do feito. Nesse sentido já se posicionou sobre o em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira , em magnífico artigo publicado na Revista AJURIS 37/224, sob o título ?FRAUDE DE EXECUÇÃO?: ? Registro da citação e do ato de constrição judicial. Distinção entre necessidade e obrigatoriedade. O enfoque sob o ônus da prova. Aqui reside o ponto de maior debate doutrinário e jurisprudencial. Indaga-se se é prescindível a inscrição (rectius, registro) da citação e da penhora, e, em desdobramento, se, inocorrente o ato registrar, seria ou não ineficaz o ato de alienação ou oneração. Em primoroso estudo a respeito, embora restrito aos casos de penhora, Décio Erpen, então Juiz do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, enfatizou que ?a penhora não levada a registro é inoponível, por si só, frente a outro ato judicial ou extrajudicial, que tenha logrado êxito junto ao registro imobiliário, salvo se, em ação própria, for demonstrada a má-fé do adquirente, que não se presume?. Assentou a tese, aprovada no Vl Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, sob o título ?Necessidade de registro de penhora para surtir efeitos frente a terceiros de boa-fé? , na imprescindibilidade da publicidade como fator de proteção ao terceiro de boa-fé e como gerador de segurança no intercâmbio jurídico, acentuando o seu ilustre autor que a orientação nela contida não apenas tem respaldo jurídico como inegáveis resultados práticos . Duas, contudo, são as situações a considerar, a saber, necessidade ou não do registro da citação nos casos dos incs. I e II do art. 593 e a necessidade ou não do registro das penhoras, arrestos e seqüestros. Sem embargo das características inerentes a cada uma dessas hipóteses, a apreciação pode dar-se englobadamente, valendo para todas elas, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos. Para uma expressiva corrente de pensamento, que se arrima particularmente na Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73, arts. 167, 169 e 240), o registro seria necessário. Por outra, dar-se-ia o inverso. O exame da matéria, no entanto, não deve ser focalizado sob a ótica da necessidade ou não do registro , mas sim do ônus da prova. A Lei dos Registros Públicos (n. 6.015/75), em seu art. 167, I, c/c. o art. 169, diz da obrigação do registro da penhora, do arresto, do seqüestro (n. 5) e das ?citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis? (n. 21). É de convir-se, entretanto, que não se confundem obrigatoriedade e necessidade. Esta implica imprescindibilidade, o que conflitaria com o próprio sistema processual codificado brasileiro, que, ao contrário do que ocorre no direito europeu, não exige o registro para o aperfeiçoamento da penhora, contentando-se com a apreensão e depósito (CPC, art. 665). Com a distinção entre obrigatoriedade e necessidade, sequer se pode alegar conflito de normas entre a legislação instrumental codificada e a lei dos registros, que são da mesma hierarquia e que se afinam na matéria, harmonizando-se sistematicamente. Colocada tal premissa, chega-se à conclusão de que a matéria deve ser apreciada sob o ângulo do ônus da prova. Assim, se o credor não promove o registro da citação, a fraude de execução somente estará caracterizada se ele, credor, vier a demonstrar a ciência, pelo terceiro, adquirente, ou beneficiário da oneração, da existência da demanda em curso. De igual forma, a ineficácia da alienação ou oneração somente será reconhecida se o credor demonstrar que o terceiro tinha ciência da existência dos atos constritivos da penhora, do arresto ou do seqüestro .? (GRIFEI) Assim também já se manifestou o Pretório Excelso, que, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 96.838 (RTJ 111/690), de que foi Relator o Min. Alfredo Buzaid, autor intelectual do Código de 1973, ementou: ?Ação de execução proposta em 10.7.78, não constando do registro imobiliário a sua inscrição na forma da Lei n. 6.015, art. 167, n. 21. A venda do imóvel, em 2.2.79, recebendo a matrícula n. 20.140, de 8.2.79. Penhora do imóvel em 23.2.81, dois anos depois. Embargos de terceiro. Sua admissibilidade. Não havendo a inscrição de que fala a Lei n. 6.015, art. 167, n. 21, incumbe ao credor o ônus de provar a fraude de execução?. Nesta senda, há preciso escólio do STJ, no Resp. 41.128-SP (rel. o Min. César Asfor Rocha ) , cuja ementa, no que pertine, reza : ?Para que se tenha como em fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do CPC, é necessário a presença concomitante dos seguintes elementos : a) que a ação já tenha sido aforada ; b) que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro dando conta de sua existência (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência ; e c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum . Inocorrente, na hipótese, o segundo elemento supra-indicado, não se configurou a fraude à execução. Entendimento contrário geraria intranqüilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comércio jurídico, e atingiria a confiabilidade nos registros públicos? (GRIFEI). Na hipótese, nada constando no DETRAN quanto à existência da ação pendente contra o devedor, deve ser oportunizada a prova, a cargo do credor (ora embargado), de que era razoável supor que o primeiro tivesse ciência da ação que contra o segundo fora ajuizada, e que esta era capaz de reduzi-lo à insolvência. Isso, no entanto, só pode ocorrer no curso da instrução dos embargos. Observo que não vejo qualquer óbice no precedente julgamento do agravo nº 70013228770, por este colegiado, em 16.11.2005, pois o ora apelante não era parte naquele feito e, por isso, contra ele não pode ser alegada a ocorrência de coisa julgada. Por tais razões é que DOU PROVIMENTO AO APELO, para que tenham seguimento os embargos DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES Com a vênia da ilustre Relatora, estou acompanhando o eminente Des. Luiz Felipe Brasil Santos. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016303240, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDA A RELATORA." Julgador(a) de 1º Grau: MARIO ROBERTO FERNANDES CORREA

AC 70000314047

CASAMENTO. ANULAÇÃO. Não dá ensejo ao pedido de anulação de casamento a alegada impotência coeundi. Proposta a ação depois de mais de um ano e meio de vida em comum não se pode ter por configurado erro sobre a pessoa. Contatos sexuais não integram os deveres do casamento. Apelo desprovido, por maioria.   APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL     Nº 70 000 314 047 PORTO ALEGRE     C.A.G.S.   APELANTE L.G.B.S. APELADO           A C Ó R D Ã O   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam em Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, desprover o recurso, vencido o em. Relator que lhe dava provimento, nos termos dos votos constantes das notas taquigráficas que integram o presente acórdão. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, o Excelentíssimo Senhor Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 29 de março de 2000.   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, RELATOR, VOTO VENCIDO.   DESA. MARIA BERENICE DIAS, PRESIDENTA, VOTO VENCEDOR.   R E L A T Ó R I O   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - RELATOR ? Trata-se da irresignação de C.A.G.S. com a r. sentença de fls. 566/569, que julgou improcedente a ação de anulação de casamento que moveu contra L.G.B.S. e a condenou ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, embora seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. A autora ingressou com embargos declaratórios, alegando contradição e omissão no tocante à prova pericial, pois refere que o réu se submeteu à prova, embora ela não exista nos autos. Aponta, ainda, omissão quanto à assistência judiciária gratuita, pois embora esta já lhe tivesse sido concedida, foi condenada ao pagamento das custas processuais, tendo o referido juiz se manifestado, dizendo não haver nada a declarar a respeito (fl. 598). Sustenta inexistir nos autos prova pericial que confirme a virilidade do réu, mas somente provas de distúrbios capazes de prejudicá-la. O conjunto probatório agasalha as alegações da autora, principalmente levando-se em conta a prova de sua virgindade. Requer seja dado provimento ao recurso, a fim de declarar anulado o vínculo matrimonial, bem como seja reconhecido o benefício da assistência judiciária gratuita. O apelado ofereceu as contra-razões, afirmando não existirem nos autos elementos que provem a sua responsabilidade pela não-verificação de relações sexuais na constância do casamento com a autora. Afirma não ter sido provada a sua alegada impotência, nem sua dependência do álcool e de outras substâncias químicas, e tampouco ter se verificado a virgindade da apelante. Relativamente à assistência judiciária gratuita diz ter a recorrente condições de arcar com as custas processuais. Requer seja mantida a decisão atacada. O Ministério Público, no seu parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto. É o relatório.   V O T O   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - RELATOR - Trata-se de um processo que, lamentavelmente, se arrasta há longos doze anos, mantendo os litigantes vinculados por um casamento que nunca chegou a se consumar plenamente no plano sexual. É lamentável que o processo não tenha tido um desfecho célere, como lamentável é, também, que as partes não tenham buscado o caminho mais simples, mais rápido e menos traumático, que seria o divórcio direto, para encerrar a dramática e nada edificante novela onde ficaram inseridos, cada qual carregando sua bagagem de mágoas, decepções e frustrações, precisamente num cenário onde ambos os litigantes são pessoas conhecidas e respeitadas por todos. A causa de pedir apontada na exordial é a impotência do varão, determinante da não-consumação física do casamento, não tendo ocorrido relacionamento sexual entre o casal desavindo. Do exame da prova coligida, durante a lenta e prolongada fase cognitiva, tem-se, com relativa clareza que: a) a autora e o réu residiram sob o mesmo teto de 30 de novembro de 1985, quando casaram, até março de 1987, ou seja, durante um ano e quatro meses aproximadamente; b) o casal jamais teve uma vida sexual normal, não tendo havido entre os litigantes relação sexual plena; c) a autora manteve-se virgem até a ruptura da vida em comum com o réu, embora tenha sido necessário submeter-se a uma intervenção cirúrgica para permitir ou facilitar a ruptura himenal (fls. 6, 77/80, 87/88 e 107/109), tendo depois da separação tido relacionamento sexual normal com outro homem (fl. 453 e 461)); d) o réu, por sua vez, negou ter qualquer problema de ordem sexual ou afetiva e atribuiu o não-relacionamento sexual pleno à impossibilidade física da autora, cujo hímen não se rompia, tendo ela se submetido a uma cirurgia, e, depois, em vista do manifesto interesse dela no seu patrimônio, asseverou, textualmente, que sublimou sua atividade sexual em relação a ela, pois não queria ter filhos que viessem depois a lhe causar problemas (fl. 145/146); e) o réu recusou-se terminantemente a submeter-se a quaisquer exames periciais ditos invasivos (fl. 388), tendo sido submetido a exame pericial que apontou características sexuais compatíveis com a faixa etária, não dispondo de meios para atestar a saúde sexual (fls. 311/312), atestando que a avaliação neurofisiológica indica normalidade, asseverando também que a vasectomia não deixa seqüelas determinantes de impotência (fl. 339); f) a prova testemunhal coligida foi sólida no sentido de apontar que o réu mantém conduta socialmente inatacável, bem como que é um homem de comportamento absolutamente normal, tendo vida sexual ativa, sendo ouvidas duas ex-namoradas, com as quais teve relacionamento prolongado, depois que rompeu com a autora, e que afirmaram ter tido relacionamento sexual intenso e dentro dos padrões de normalidade. Não obstante isso, ficou bastante claro que, com a autora o réu não conseguiu manter relacionamento sexual normal, seja pelas dificuldades iniciais que atribui a ela, em decorrência da constituição do hímen, seja porque optou por sublimar sua sexualidade em relação a ela, para não terem filho (fl. 146). Merece ênfase, ainda, que o réu encarregou-se de reforçar a tese da autora quando se recusou a submeter-se aos exames periciais requeridos e tão indispensáveis à demonstração da sua higidez física, optando por sonegar precioso elemento de convicção pois não podia ignorar que "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade" (art. 339 do Código de Processo Civil). Assim, ainda que indemonstrado qualquer defeito físico determinante de impotência - e, aliás, a sua potência sexual ficou atestada pelos depoimentos testemunhais, - resta claro que houve, de sua parte, inequívoca inaptidão para o relacionamento sexual com a autora. Por tais razões, estou reformando a sentença hostilizada para decretar a anulação do casamento, sepultando de vez o casamento natimorto. Pelo fato de a recorrente reclamar devolução do preparo, referindo sua condição de beneficiária da assistência judiciária gratuita, declaro que a sentença implicitamente revogou o benefício e, nesse ponto, não merece reparo, pois se trata de uma advogada competente e atuante, não podendo ser considerada pessoa necessitada na acepção legal. Julgando procedente a ação de anulação de casamento, inverto os ônus sucumbenciais. ISTO POSTO, dou provimento ao recurso. DESA. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTA ? Peço vista. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? Aguardo a vista.   PEDIDO DE VISTA DESA. MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTA ? A ação tramita há mais de 12 anos e, ainda assim, não há a comprovação de qualquer fato que autorize a anulação do casamento. Afirma a autora, na inicial, como fundamento do pedido, a não-consumação do contato sexual entre ambos, afirmando a impotência coeundi do varão, circunstância que desconhecia antes do casamento, a configurar erro essencial sobre a pessoa a ensejar sua anulação. Ainda que confirme o réu, na contestação, que não houve qualquer contato sexual entre ambos antes do casamento, afirma que a dificuldade na mantença de contatos sexuais decorreu da resistência da autora, provavelmente pela impossibilidade de ordem orgânica, face à espécie de hímen de que era portadora, tendo, inclusive, se submetido a uma intervenção cirúrgica. Se o fundamento da ação é a ocorrência de erro essencial sobre a pessoa do réu, ou seja, sua impotência, tal não restou comprovado. Sua virilidade se presume pelo fato de, em casamento anterior, ter tido filhos. E, ainda que não tenha se negado a se submeter a perícia mais invasiva, o laudo da fl. 311, complementado à fl. 339, confirma sua boa saúde sexual. De outro lado, nem o atestado médico (fl. 06) nem as perícias físicas levadas a efeito (fls. 77 e 87) ou o laudo psicológico da fl. 107 a que se submeteu a autora afirmam sua virgindade, declarando os expertos tão-só a inocorrência de relações sexuais completas. Assim, nem a falta de consumação do casamento nem a impotência do réu ou a virgindade da autora estão comprovados a, eventualmente, autorizar a anulação do casamento. Basta lembrar que a própria autora, na réplica à contestação, não nega a ocorrência de alguns contatos sexuais após a cirurgia a que se submeteu. Ao depois, há que atentar em que não é a mantença de contatos sexuais que consuma o casamento. Esse existe a partir de sua celebração, já que se prova pela certidão expedida, conforme art. 202 do CC. Desimporta para sua higidez a existência ou não de uma vida sexual, sendo que a eventual impotência do varão não nulifica o casamento nem o torna anulável, pois o art. 183 do CC, que elenca os impedimentos para casar, não aponta a falta de virilidade como impedimento para o casamento. Portanto, a lei não estabelece tal requisito como pressuposto para a existência ou validade do casamento. Mais: não aponta a lei como dever dos cônjuges a mantença de vida sexual, pois não indicada tal obrigação no art. 231 do CC. A vida em comum referida no inc. II do indigitado artigo evidentemente não corresponde à esdrúxula expressão débito conjugal, que se tem como obrigação de mantença de contato sexual. Ora, tanto não é fundamental para a higidez do casamento a existência de vida sexual, que autoriza a lei o casamento in extremis, sem que se questione a sua validade ou a ocorrência de não-consumação. De outro lado, no atual momento social, em que o casamento deixou de cumprir a função de célula social para fins reprodutivos, tornando-se muito mais um encontro em que as pessoas buscam suas realizações pessoais, formando um ambiente de companheirismo e junção de afeto, para usar a expressão de Michelle Perrot (in Reflexões para o futuro, p. 75) - eles rejeitam o nó, e não o ninho -, não se pode desconstituir o vínculo marital pelo só fato de não terem os cônjuges entretido contatos sexuais de forma completa. É muito mais o afeto do que o sexo que constitui o casamento, pois, como diz João Baptista Villela (in A Nova Família: problemas e perspectivas, p. 72), o casamento hoje em dia tem muito mais uma finalidade recreativa do que procriativa. Assim, não se pode ter por comprometida a higidez do matrimônio, a ponto de autorizar sua desconstituição. O fato de, no início da vida em comum - seja por problemas de ordem psicológica de um ou de ambos os cônjuges, seja pelos problemas físicos dela (em decorrência da resistência himenal) ou dele (pela prostatite confessada) -, ter havido problemas no relacionamento sexual do casal não compromete o casamento. Nesses termos, voto pelo improvimento do apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? A Lei Civil prescreve a possibilidade de anulação do casamento quando da ignorância de defeito físico irremediável: no caso, a impotência que manteve a incapacidade de desvirginamento da autora. Cuida-se, como adverte Arnaldo Rizzardo, de uma anormalidade orgânica ou funcional, que prejudica a prática conjugal, sobressaindo anomalias de ordem sexual de origem orgânica e psíquica, o que subtrai do casamento uma das suas principais finalidades. Refere o festejado autor opinião de Rômulo Coelho, que arrola como exemplos o absoluto infantilismo genital, as epispádias e as hipospádias masculinas, a imperfeição do hímen e interceptação vaginal na mulher, que constituem, quando irremediáveis, formas de impotentia coeundi. Observa Rizzardo ainda que há forte presunção de que ninguém aceita casar-se com pessoa portadora de tais defeitos, mas que o defeito há de ser irremediável, anterior ao consórcio. Tais exigências devem ser apreciadas com certa relatividade, sendo de conceder-se a anulação pela importância da função sexual, desde que muito custosa a recuperação ou sem que se volte a adquirir a capacidade normal. Aspectos duvidosos devem favorecer a anulação (Direito de Família, Ed. Aidê, 1994, vol. I, p. 149). Sabe-se que, no Direito Canônico, a impotentia coeundi torna o casamento nulo (Cânon 1.084, § 1º), assim não ocorrendo, entretanto, com a esterilidade. Embora tais facetas doutrinárias, o caso concreto apresenta aspectos peculiares e que foram bem ressaltados pela douta Revisora. O demandado teve filhos do casamento anterior. Após a ruptura do hímen da autora, há referências a contatos incompletos sublimados. Por outro lado, há prova de que o requerido teve e tem relacionamento completo com outras mulheres. Há ainda a questão do tempo para a propositura da ação, distante um pouco da ciência do defeito apontado. Tudo leva à conclusão de que um congresso sexual entre os cônjuges inocorreu por fatores eventuais, que não eram irremediáveis. Portanto, não se justifica a anulação. Nessa linha, com respeitosa vênia do eminente Relator, estou acompanhando a Desembargadora-Revisora e negando provimento ao apelo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTA ? Apelação Cível nº 70 000 314 047 de Porto Alegre ?POR MAIORIA, DESPROVERAM O APELO, VENCIDO O EM. RELATOR QUE LHE DAVA PROVIMENTO.?     JUIZ A QUO: Dr. Luiz Mello Guimarães.

AI 70009823303

ALIMENTOS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE FÉRIAS E VERBAS RESCISÓRIAS. Os alimentos incidem sobre a gratificação de férias que integra a base de cálculo do salário. Cabível a retenção de parcela das verbas rescisórias para o atendimento dos alimentos vincendos. Agravo provido em parte, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009823303 COMARCA DE GRAVATAÍ M.E.V.R. AGRAVANTE P.C.C.B. / AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover, em parte, o agravo, para determinar que os alimentos incidam sobre o adicional de férias, e, com relação às verbas rescisórias, o percentual dos alimentos seja retido para, mensalmente, atender aos alimentos vincendos, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 27 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto por M.E.V.R., em face da decisão da folha 20, que, nos autos da ação de divórcio e alimentos movida contra P.C.C.B., fixou alimentos provisórios, em favor dos filhos, no valor equivalente a 30% dos rendimentos líquidos do requerido, mediante desconto em folha de pagamento, não incidindo sobre o terço constitucional de férias e eventuais verbas rescisórias que o alimentante venha receber. Quanto à discussão sobre a incidência dos alimentos sobre a gratificação de férias (1/3), alega que há decisões desta Corte no sentido da viabilidade de tal pedido. Neste sentido, colaciona jurisprudência. Sustenta que é viável que os alimentandos perceberem, a título de alimentos provisórios, os valores incidentes sobre eventuais verbas rescisórias do alimentante, tendo em vista ser uma forma de garantir o adimplemento da obrigação alimentar durante o período de desemprego do agravado. A esse respeito cita julgados. Requer seja provido o presente recurso, liminarmente, para que ocorra a incidência dos alimentos provisórios sobre a gratificação de férias e verbas rescisórias. A Juíza-Plantonista indeferiu o pedido liminar (fl. 21). A parte agravada não foi intimada, pois ainda não citada. A Procuradora de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que a verba alimentar incida sobre o terço constitucional de férias (fls.22/28). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A partir do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, tendo como Relator o Ministro Rui Rosado de Aguiar, pacificou-se a jurisprudência desta Câmara no sentido de que a obrigação alimentar incide sobre o terço constitucional de férias. Esta percentagem, como integra a base de cálculo do salário, deve integrar os alimentos. Destinando-se tal benefício para propiciar alguns momentos de lazer ao trabalhador, seus filhos têm o direito de usufruir da mesma vantagem. O terço constitucional de férias integra a remuneração e, por isso, deve ser estendido também ao alimentando. É certo que essa verba é deferida ao servidor para auxiliar na cobertura dos gastos mais elevados que decorrem do gozo das férias, e tem por isso uma conotação personalíssima. Mas a alimentanda também tem o direito de gozar férias e desfrutar de alguns instantes de lazer, sendo que a elevação de suas despesas será do mesmo nível da alimentante. Tendo ele uma outra filha menor em sua companhia, poderá esta usufruir das vantagens que decorrem da gratificação do terço constitucional de férias; pendo que a autora, hoje em companhia da mãe, deve gozar das mesmas condições... O chamado terço constitucional de férias, assim como o 13º salário, que sabidamente integra a base de cálculo dos alimentos, - destina-se a atender normal elevação das despesas do assalariado em certa época do ano. Ambas obrigatórias, comuns a todos os servidores e permanentes, incorporando-se à sua remuneração. Logo, uma e outras devem ser consideradas para a base de cálculo alimentar. (Recurso especial n° 158.843 ? MG, STJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguir) Quanto às verbas rescisórias a que faz jus o alimentante no caso de ser afastado do trabalho, imperioso que sobre tal montante incida o percentual de alimentos. Ainda que dito valor disponha de caráter indenizatório, destinando-se a dar um certo fôlego ao desempregado, até que volte a se inserir no mercado de trabalho, de tal benesse não pode ser alijado o alimentado. De todo descabido que repentinamente pare de receber alimentos por ter sido o genitor despedido. No entanto, ainda que deva ser descontado de tal valor o percentual correspondente aos alimentos, dito montante não deve ser entregue ao alimentado. Impositivo que a importância seja colocada à disposição do juízo, que, mensalmente liberará em favor do filho o valor dos alimentos que vinha sendo pago. Desta forma, fica o genitor dispensado de proceder ao pagamento dos alimentos, ao menos enquanto o valor retido atender aos encargos mensais. De outro lado, retornando o alimentante ao mercado de trabalho, passando os alimentos a serem pagos por outra fonte pagadora, o eventual saldo do montante retido será entregue ao alimentante. Tenho que esta solução nem afronta a natureza da verba rescisória e nem deixa desatendidos os filhos que necessitam de alimentos para sobreviver. Nestes termos é de prover-se, em parte, o agravo, para determinar que os alimentos incidam sobre o adicional de férias e, com referência às verbas rescisórias, o percentual dos alimentos seja retido para, mensalmente, atender aos alimentos vincendos. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia à eminente Relatora, mas estou negando provimento ao recurso. Os alimentos não incidem sobre a gratificação de férias, cuja finalidade específica é assegurar o lazer ao trabalhador. Além disso, entendo que não cabe também a retenção de verbas rescisórias que possa eventualmente receber o alimentante. O filho não é sócio do pai, mas seu dependente, e esta providência implica garantir prévia execução quando sequer se cogita de inadimplemento. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009823303, Comarca de Gravataí: "POR MAIORIA, PROVERAM, EM PARTE, PARA DETERMINAR QUE OS ALIMENTOS INCIDAM SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS, E, COM RELAÇÃO ÀS VERBAS RESCISÓRIAS, O PERCENTUAL DOS ALIMENTOS SEJA RETIDO PARA, MENSALMENTE, ATENDER AOS ALIMENTOS VINCENDOS, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: LAURA DE BORBA MACIEL FLECK

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