AC 70009440611

ALIMENTOS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS RESCISÓRIAS. Não pela natureza, mas sim pela finalidade, é que o percentual fixado a título de alimentos deve incidir sobre as verbas rescisórias, como forma de garantir o adimplemento das parcelas vincendas da pensão, até possuir outro vínculo empregatício a garantir o cumprimento do dever alimentar. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, ADICIONAL DE FÉRIAS E PRÊMIOS. A participação nos lucros, o adicional de férias e os prêmios integram, para todos os efeitos, a remuneração do alimentante, devendo ser considerados para a base do cálculo alimentar. Apelo provido, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.

AC 70004348769

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70004348769 PORTO ALEGRE C.F.S.B. APELANTE L.F.S.B. APELANTE T.B.B.M. APELADA ESPÓLIO DE C.B.M. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. No mérito, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente Voto vencedor. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido, em parte. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade contra T. B. B. M., face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada, com quem era casado pelo regime da separação obrigatória de bens. Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia reduzindo a restrição legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher todos os seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03). A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a conexão da ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos termos do art. 106 do Código de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia em união estável com o de cujus desde 1977, antes da celebração do casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o art. 45 da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno conhecimento dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se em fins de 1977, tendo, a partir daí, mantido com o falecido uma vida em comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo se vencedora a tese esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento instituindo-a como legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do falecido de deixá-la bem amparada na velhice. Refere que, se a demandada e o de cujus não estivessem casado, não haveria qualquer restrição legal à doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição legal do regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição Federal. Requer a improcedência da ação (fls. 20/27). Os autores requereram o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 75/76), o que lhes foi concedido (fl. 90). A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v). Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e realizados os debates orais (fls. 137/140). Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi anterior ao casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil, pois este não veda a doação por pacto antenupcial sucedida anterior ao casamento. Julgou improcedente a ação (fls. 169/171). Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da sentença, pois esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas. Primeiro, referiu como sendo o regime de bens adotado entre a demandada e o falecido, o da separação parcial de bens, quando, na verdade, era o da separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação teria sido anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna os documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados posteriormente ao encerramento da instrução. Assevera que tais documentos não têm o condão de comprovar a suposta união estável havida entre o de cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos arrazoados dos procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório. Outrossim, alegam que não tiveram vista dos referidos documentos, em infração ao princípio do contraditório. Aduz que o regime coercitivo da separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e conservar o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem admitidas as doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo que determina a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens seria inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o desentranhamento dos documentos das fls. 162/167. Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186). Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente remetidos à 19ª Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me, posteriormente, redistribuídos. A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do Ministério Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil (fls. 200/201). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na fundamentação da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da realização da doação, tal não afeta a higidez do ato decisório, pois são referências circunstanciais, que não comprometem a razão adotada pelo magistrado para decidir (fl. 170). O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da separação obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de idade. Outrossim, há provas nos autos apontando a união estável entretida entre eles antes do casamento, não sendo possível, todavia, precisar o termo inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às filhas da recorrida, os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43), o que o posterior matrimônio só fez corroborar. Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a apelada acostou aos autos cópia de uma ação declaratória de meação promovida pelos apelantes, na qual utilizam como um dos argumentos o fato da união estável, ou seja, em manifesto reconhecimento de sua existência (fls. 161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para a declaração da união estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre tais documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados em sede de apelação. O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao consagrar como entidade familiar a união estável, destaca o interesse do Estado na sua conversão em casamento ao dispor que ?...é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?. Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união estável pelo casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não prejudicar os cônjuges, obstaculizando eventuais doações. Nestes termos, caso os conviventes não tivessem convolado núpcias e permanecido vivendo em união estável, não haveria qualquer vedação legal para esta liberalidade, sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o referido bem, tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135). Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o art. 312 do Código Civil refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na escritura antenupcial e não na constância do casamento. Ao se estender esta proibição às doações procedidas na vigência do casamento, estar-se-ia conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os Tribunais Superiores. Outrossim, não se pode conferir uma interpretação extensiva a dispositivo restritivo de direito. Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE CÔNJUGES CASADOS COM SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES INFORMAIS. COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no sentido de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM 26/08/1999) ?APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e considerada a Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal. O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida?. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000) De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa a comunhão dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens, considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, tendo em vista a desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não pelo patrimônio, sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações realizadas entre justamente aqueles que se escolheram pares, desde que respeitada a parte disponível. Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva: ?É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 358) Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados. Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado argumento de que ?... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que ?todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade?. Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case. Assim, cabe transcrever o referido voto: ?(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família. A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ?Estas pessoas?, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ?já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ?invento eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro? (LAFAYETTE, ?Direitos de família?, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97). Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial. Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica. É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ?dignidade? da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge. E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa. Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges ? os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ?desuetudo? dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. ?O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo...?, até, ?pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade? (CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ?O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil?, RJ, forense, 2ª ed., 1989, p. 164). E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ?creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause?, consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ?American Constitutional Law?, Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ?Turner v. Dept. of Employment Sec.? (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam se vê que: ?The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted ?irrebutable presumptions?(NOWAK e ROTUNDA, ?Constitutional Law?, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que ?qualquer classificação de ?pessoas? seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo? (CORWIN, ?A Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual?, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322). O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ?dignidade? da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ?Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individual each with a separate intellectual and emotional make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so fundamentally affecting a person? (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, ?CONSTITUTIONAL LAW?, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504). São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges?. Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara: ?Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida? (TJRS, Apelação Cível nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2001). Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual, importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das premissas da filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a possibilidade de um direito justo, conforme entendimento que segue: ?{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER, desde que admitamos a anterioridade lógica da idéia do direito justo, que prescreve a temporalidade das vinculações jurídicas e o respeito da dignidade da pessoa. Essa idéia não fornece ao jurista o direito universalmente justo, mas só o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente, pode haver mais de um direito justo, apesar de haver para uma dada situação histórico-social um só. Por isso, segundo STAMMLER, o direito justo é um direito natural de conteúdo variável, possibilitador de uma comunidade de homens livres? (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução ao Estudo do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 464). Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil. Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva: ?Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que fosse revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinhoso e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amos para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativo, cerceando um livre de se exercer sem condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo.? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 360) Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tão-somente as razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento de improcedência da ação. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? QUANTO A PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo segundo argumento, vou acompanhar a nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo princípio da instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente seja o mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por isso afasto a nulidade de incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de acordo com o voto da eminente Relatora e a cumprimento pela erudição e profundidade jurídica dos seus argumentos. Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que, inclusive no regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decretado a possibilidade da comunhão dos aquestos, o que representava, mediante a Súmula nº 377, uma verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era considerada a separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do Código entende que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos aquestos. Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos regimes, não há por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar as doações entre os cônjuges, notoriamente quando isso derivava de uma união estável, conforme se encontrava desenhado nos autos. Por isso, também estou negando provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? QUANTO A PRELIMINAR: Fico vencido. O fato de a parte ter proposto a ação equivocadamente perante o Juízo Cível não justifica a decisão equivocada. Visualizando a relação de Família, deveria haver o deslocamento, inclusive de ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção da incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a incompetência é absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada por juiz incompetente é nula. QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da eminente Relatora. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70004348769, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO.? Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.

AC 70007074081

PARTILHA DE BENS. LITISPENDÊNCIA. Configura-se litispendência a propositura de ação de partilha de bens, quando esta já está sendo discutida entre as partes em sede de separação judicial. Apelo desprovido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007074081 COMARCA DE PORTO ALEGRE H.P.S APELANTE S.R.P.S. APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores e Juíza Convocada integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Dr.ª Walda Maria Melo Pierro. Porto Alegre, 05 de novembro de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) H. P. S. ajuíza ação de partilha de bens móveis contra S. R. P. S., informando que, por motivo de doença grave, o signatário não teve condições de contestar a ação de separação judicial que tramita entre as partes. Propõe a partilha dos bens móveis não mencionados pela demandada na separação judicial. Requer a citação da ré para que aceite a proposta de divisão do patrimônio mobiliário ou, então, conteste a ação. Postula, ainda, o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 02/03). Contestando a ação, a demandada alega que o patrono do autor busca reverter os efeitos da revelia, pugnando pelo arquivamento do feito (fl. 14v). O Ministério Público a quo manifestou-se pela extinção do feito, com base no art. 267, V, do Código de Processo Civil (fl. 17). Sentenciando, o magistrado extinguiu o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, V, e parágrafo 3º, do diploma processual civil, sob o fundamento de estar a partilha sendo discutida em processo de separação que envolve ambas as partes. Condenou o autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, restando suspensa a sua exigibilidade face à concessão da assistência judiciária gratuita ao requerente (fls. 18/19). Inconformado, apela o varão, alegando que o seu procurador, diabético, foi acometido por uma trombose venosa na perna direita, ficando impossibilitado de levantar-se do leito sob pena de sofrer uma embolia. Assim, na data de 23/08/2003, um dia após o término legal do prazo para contestá-la, peticionou ao juízo de primeiro grau o prazo de 5 dias para contestar a ação, acostando um atestado médico, pedido este que restou indeferido. Informa que a apelada requereu na exordial da ação de separação a partilha de parte da casa que seus sogros haviam lhe emprestado, ocasionando o ajuizamento de ação de embargos de terceiros por parte destes, julgada procedente. Refere ter a apelada ignorado a existência dos bens móveis que o apelante deseja partilhar, com o intuito de locupletar-se da parte que lhe pertence. Argumenta que inexiste a litispendência invocada pelo juízo, pois na ação de partilha de bens não estão sendo partilhados os bens móveis indicados na presente ação. Requer o provimento do apelo (fls. 20/24). Intimada, a apelada não apresentou contra-razões (fls. 38/39). A Promotora de Justiça de primeiro grau deixou de exarar parecer, argumentando que, em sede recursal, o Ministério Público é representado pelo Procurador de Justiça (fls. 40/41). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 92/95). É o relatório. VOTOS DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) O apelo não merece ser acolhido. Tramita entre as partes ação de separação judicial na qual está sendo discutida a partilha dos bens. Alega o apelante que, como restou revel naquela ação, não pôde arrolar os bens móveis que guarneciam a residência do casal, omitidos pela separanda, motivo pelo qual ajuizou a presente ação. Todavia, por ocasião da sentença extintiva do presente feito, o magistrado assim se manifestou: ?Com efeito, a questão trazida em banda na presente demanda será objeto da apreciação quando da decisão final daquele processo, de forma que não merece prosperar a presente ação?. Nesta mesma linha, salientou a Procuradora de Justiça que: ?Embora a Apelada não tenha mencionado os móveis na inicial (fls. 8/10), certo é que a partilha dos bens será objeto de análise por ocasião do julgamento da separação do casal, em face de o Apelante ter noticiado a existência de móveis a serem partilhados entre os litigantes (fls. 42/89)? Neste contexto, não há como afastar a configuração de litispendência, pois há identidade entre as ações de separação e partilha de bens, possuindo ambas as mesmas partes, causa de pedir e pedido (art. 267, V e art. 301, parágrafo 3º, ambos do Código de Processo Civil). Sobre o tema, os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior: ?Não se tolera, em direito processual, que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente; nem que, após o trânsito em julgado, volte a mesma lide a ser discutida em outro processo. Demonstrada, pois, a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada (isto é, verificada a identidade de partes, de objeto e de causa petendi) entre dois processos, o segundo deverá ser extinto, sem apreciação do mérito?. (in Curso de Direito Processual Civil, 27ª edição, editora Revista forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 312) Os motivos pelos quais o procurador do apelante não contestou a ação de separação no devido prazo legal, assim como os fatos relativos ao bem imóvel, excluído do partilha, não são objeto da presente ação. Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DR.ª WALDA MARIA MELO PIERRO - DE ACORDO. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL n.º 70007074081, de PORTO ALEGRE: ?DESPROVERAM. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: TASSO CAUBI SOARES DELABARY

MS 70008965923

MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO CIVIL. HABILITAÇÃO PARA CASAMENTO. SUPRESSÃO DO PATRONÍMICO MATERNO. POSSIBILIDADE. Em que pese a Lei de Registros Públicos tenha por princípio a imutabilidade do nome como fator de segurança jurídica (arts. 56 e 57 da Lei 6.015/73), tal entendimento deve ser adequado às alterações de nome por ocasião de casamento, pois este constitui uma nova realidade fática, porquanto visa à formação de um novo estado e de uma entidade familiar, cuja proteção é prevista constitucionalmente. Outrossim, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer regra expressa que proíba a supressão de um dos apelidos de família da nubente que irá adotar o patronímico do futuro marido. Assim, na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º, da LICC). Ordem concedida, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. MANDADO DE SEGURANÇA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70008965923 COMARCA DE PORTO ALEGRE D.A.F. IMPETRANTE F.M.C. IMPETRANTE EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIR. DA VARA DE REGISTROS PÚBLICOS DA COM. DE POA COATOR ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, conceder a ordem, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 11 de agosto de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) D. A. F. e F. M. C. impetraram mandado de segurança contra ato do Juiz de Direito da Vara de Registros Públicos de Porto Alegre, que indeferiu o pedido de alteração do nome da autora que, por ocasião da habilitação para casamento, solicitou a supressão do patronímico materno ?A.? de seu nome e a inclusão do sobrenome paterno do noivo ?C.?. Sustentam os impetrantes que os arts. 56 e 57 da Lei de Registro Públicos não se aplicam às situações de alteração de estado civil, que são especiais e específicas, uma vez que não há no ordenamento jurídico pátrio dispositivo legal que impeça a supressão do patronímico materno pela nubente que deseja utilizar o sobrenome do futuro marido, devendo-se utilizar os recursos de integração previstos no art. 4º da LICC. Citou jurisprudência desta Corte. Assevera ser o nome um direito de personalidade expressamente previsto no art. 16 do Código Civil, razão pela qual seu exercício não pode ser restringido sem previsão legal para tanto, e nem por interpretação extensiva ou aplicação analógica de dispositivo inaplicável à espécie. Aduz que a adoção do patronímico do noivo pela mulher ainda é um costume, e não era, como afirmou a autoridade coatora, além do que é fato notório e visa à formação de uma nova família. Requerem a concessão de liminar, a fim de que seja determinado à autoridade coatora a adoção pela nubente do nome ?D.F.C.? após as núpcias e que prossiga o procedimento de habilitação, tornando-se posteriormente definitiva a liminar (fls. 2/11). Foi deferida a liminar (fl. 39). A autoridade apontada como coatora prestou informações (fls. 41/43). A Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da segurança (fls. 44/50). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Os impetrantes, D.A.F e F.M.C., em procedimento de habilitação para casamento, objetivam a exclusão do patronímico da impetrante ?A.? e a inclusão do sobrenome ?C.? do futuro marido, para que aquela passe a assinar D.F.C.. O Juiz de Direito da Vara de Registros Públicos desta Capital entendeu por incabível o pedido de retirada do sobrenome materno, nos termos do art. 57 da Lei 6.015/73. Merece acolhida a pretensão. Em que pese a Lei de Registros Públicos tenha por princípio a imutabilidade do nome como fator de segurança jurídica (arts. 56 e 57 da Lei 6.015/73), tal entendimento deve ser adequado às alterações de nome por ocasião de casamento, pois este constitui uma nova realidade fática, porquanto visa à formação de um novo estado e de uma entidade familiar, cuja proteção é prevista constitucionalmente. O parágrafo único do art. 240 do Código Civil de 1916 dispunha: A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido. Tal dispositivo foi reproduzido no vigente estatuto civil com a seguinte redação: Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro (art. 1.565, § 1º). Fazendo-se uma leitura dos dois artigos, percebe-se que a alteração teve por intuito também facultar ao varão a utilização do sobrenome da mulher, tendo em vista o princípio da igualdade (art. 5º, I, CF), mas não o de restringir a possibilidade de alteração do nome por ocasião do casamento. Portanto, ao contrário do entendimento preconizado pela autoridade coatora, houve a ampliação do instituto e não restrição. Outrossim, no ordenamento jurídico, inexiste qualquer regra expressa que proíba a supressão de um dos apelidos de família da nubente que irá adotar o patronímico do futuro marido. Assim, na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º, da LICC). Neste passo, a eliminação de um dos sobrenomes de solteira da mulher, quando da convolação das núpcias, é prática que remonta longa data, pois antigamente a adoção do patronímico do esposo era, inclusive, obrigatória. Posteriormente, tal hábito não foi deixado de lado, tendo apenas se tornado facultativo. Apesar de, atualmente, algumas mulheres preferirem permanecer com o nome de solteira, aquele costume ainda é muito comum e deve ser respeitado. Assim, a obstaculização da adoção do sobrenome do marido, pela mulher, ou do da mulher, pelo marido, só virá em desserviço da sociedade, uma vez que tal conduta tem um único objetivo: a identificação dos pares como família e do novo estado que, para os consortes, irá se formar e concretizar. O subjetivismo contido nesta atitude deve ser salvaguardado, porquanto exterioriza nada mais que o exercício de direitos fundamentais, como a identidade e a família. Nesse sentido, colaciona-se o recente precedente desta Corte: MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO CIVIL. HABILITAÇÃO DE CASAMENTO. NUBENTE QUE POSTULA A SUPRRESSÃO DO PATRONÍMICO PATERNO PARA ACRÉSCIMO DO SOBRENOME DO FUTURO MARIDO. CABIMENTO. O matrimônio gera para ambos os contraentes um novo estado civil, sendo autorizada a alteração do nome a fim de evidenciar a modificação desta condição. Nesse passo, reza o artigo 1.565 da legislação civil em vigor, que qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. O nosso ordenamento jurídico, portanto, não coíbe a supressão de patronímico pelo nubente que almeja usar o nome do futuro consorte. E nada impede que este opte por excluir o patronímico do genitor. Ordem concedida. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70007377526, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 26/11/2003) Por tais fundamentos, é de ser concedida a ordem. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - Acompanho a eminente Relatora para admitir, no caso concreto, a supressão pretendida, porque alcança apenas a partícula do sobrenome materno. Entendo que a solução mais razoável para estas situações está em exigir a permanência do sobrenome paterno e possibilitar a supressão do materno, até porque existe uma larga tradição quanto a este tipo de procedimento. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Rogo vênia a eminente Relatora, mas a lei não autoriza a exclusão, senão apenas o acréscimo do apelido de família. As questões registrais são de ordem pública e se submetem ao princípio da legalidade. Observo, primeiramente, que o argumento central que norteou a douta decisão recorrida foi a compreensão de que o nome é um atributo da personalidade e que não há fundamento legal para se restringir o pleno gozo da liberdade individual de contraente em optar pela manutenção, ou não, dos apelidos de família natural quando do casamento. Confesso, pois, que sempre tive uma postura bastante liberal em relação à adoção do nome a ser utilizado pela mulher quando contraía casamento, até por entender que a troca do nome da mulher se prendia a razões de ordem cultural e fazia parte da nossa tradição. É que, no Brasil, o casamento era indissolúvel, tendo o divórcio sido aprovado somente em 1977, e as questões relativas ao nome da mulher casada estavam introjetadas na consciência das pessoas, a partir dos referenciais familiares e, em verdade as pessoas ao casarem criavam um novo núcleo familiar, e o nome da prole partia do nome da mulher, quando incorporava ao seu o nome do marido. E, apenas para ilustrar, vale lembrar que as razões disso remontam à Antigüidade, como bem retrata FUSTEL DE COULANGES na sua obra ?A Cidade Antiga?. Essa obra magnífica aponta que havia o culto da religião familiar, sendo que o casamento levava a mulher a romper com as divindades cultuadas pela família paterna e se submetia à da família do marido, da qual passava a fazer parte. Essa inserção da mulher na nova família é que constitui a justificativa para a troca de nome, hábito este que varou os tempos e se mantém até hoje, precisamente pelo fato de que o nome patronímico constitui o indicativo por excelência do núcleo familiar. Aliás, o nome de uma pessoa constitui ?a designação pela qual se identificam e se distinguem as pessoas naturais, nas relações concernentes ao aspecto civil da sua vida jurídica? (LIMONGI FRANÇA, in ?Do nome civil das pessoas naturais?, pág. 22). E esse nome é composto de duas partes, (a) o prenome, que também é chamado de nome individual, e (b) o nome patronímico, que é chamado de nome de família ou apelido de família. No caso em tela, cuida-se de questão relativa ao apelido de família, valendo lembrar que o prenome também pode ser alterado, mas apenas nos casos de (a) adoção de crianças ou adolescentes (art. 47, §5º, ECA), (b) exposição da pessoa ao ridículo e, (c) motivadamente, no primeiro ano após a pessoa atingir a maioridade civil (art. 55, LRP). Sempre foi prevista no nosso ordenamento jurídico a alteração do nome da mulher quando ocorresse o casamento. Assim, vale lembrar que o Decreto nº 181 de 1890, que instituiu o casamento civil no país, já previa que um dos efeitos do matrimônio era ?conferir à mulher o direito de usar o nome da família do marido e gozar das suas honras e direitos que, pela legislação brasileira se possam comunicar a ela?. Depois, com a edição do Código Civil de 1916, foi prevista a alteração compulsória do nome da mulher no seu art. 240, estabelecendo que, com o advento do matrimônio, a mulher assumia os apelidos de família do marido. Friso que a lei falava em assumir e não em acrescer. Isso certamente dava margem à interpretação de que poderia excluir os seus próprios apelidos de família. E a mera assunção pela mulher dos apelidos de família do marido, com a exclusão dos da sua família de origem, se prendia a razões de ordem prática: evitava nomes ?quilométricos?. Com a edição da Lei nº 6.515/77, essa alteração de nome passou a ser meramente opcional, como se infere do art. 50, que estabeleceu diversas alterações no Código Civil, entre as quais a do art. 240, e dispôs no parágrafo único que ?a mulher poderá acrescer aos seus os apelidos de família do marido?. Ou seja, a mulher não mais passou a assumir dos apelidos de família do marido: ficou com a faculdade apenas de acrescentá-los. Tanto era essa a intenção do legislador, que a Lei dos Registros Públicos previa no art. 57, §2º, que a mulher solteira, desquitada ou viúva, de homem solteiro desquitado ou viúvo poderia, excepcionalmente, e por motivo ponderável, averbar ao seu nome o patronímico do companheiro, mas ?sem prejuízo dos apelidos próprios, de família?. Ou seja, já se tratava mesmo de mero acréscimo. A justificativa dessa faculdade de acrescer os apelidos de família do marido (e depois também do companheiro, no concubinato more uxório) se prendeu inequivocamente a razões de ordem cultural, já que o ideal seria cada pessoa manter o próprio nome. É que não se pode desconhecer que era da tradição do nosso direito que as mulheres adotassem também os apelidos de família do marido. E, no contexto de famílias conservadoras, a mãe, as tias, as avós, as bisavós, enfim, todas as mulheres ao casar assumiam o nome de família dos respectivos maridos, sendo natural que esse referencial familiar fosse preservado. Com o Novo Código Civil, sob o pretexto de dar tratamento igualitário a homens e mulheres, o legislador inventou ? literalmente inventou, isto é tirou do vazio ? uma disposição absurda: permitiu que não apenas a mulher, mas também o marido poderia acrescer aos seus os apelidos de família do outro. É preciso refletir com muito cuidado o alcance dessa alteração, que se presta, sobretudo, a atender mais a possíveis fraudes e interesses escusos do que propriamente preservar algum interesse de família. Jamais, em tempo algum, se cogitou, no Direito Brasileiro, de que o homem viesse a adotar os apelidos de família da mulher. Nem a tradição, nem razões de ordem prática agasalham essa alteração concebida pelo legislador pátrio. É uma disposição vazia, sem sentido algum. E perigosa, no que concerne ao fator segurança. Se for possível a supressão dos apelidos de família, desaparecem os resquícios formais de vínculo de uma pessoa com a sua família de origem. E pessoas afeitas ao ilícito, não apenas as mulheres, mas também os homens, poderão se valer desse artifício para obtenção de vantagens indevidas. O valor segurança se confunde com o interesse público. É preciso ter em mira que a questão do registro civil que foi trazida em sede de habilitação de casamento é relevantíssima. A adoção dos apelidos de família do marido pela mulher e da mulher pelo marido devem ser vistas com cautela, tratando-se de uma mera faculdade que excepciona a regra geral de imutabilidade do nome. E, como exceção à regra geral deve, segundo a melhor regra de hermenêutica, ser interpretada restritivamente. Assim, como o art. 1.565, §1º, do Código Civil estabelece que, ao casar um cônjuge pode acrescer aos seus os apelidos de família do outro cônjuge, é forçoso convir que inexiste autorização legal para a supressão de apelidos de família, pois estes são, como regra, imutáveis, como se infere dos arts. 56 a 58 da Lei dos Registros Públicos. De outra banda, é forçoso convir que o sistema registral é de inclusão de nome e não de exclusão e, além disso, está submetido ao princípio da legalidade, isto é, em matéria registral deve ser observado o que a lei prevê e não o que a lei não proíbe, cumprindo enfatizar que a liberdade individual encontra limite necessário nas disposições de ordem pública. ISTO POSTO, estou denegando o mandado de segurança, pois inexiste o direito reclamado pela parte. DES.ª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? MANDADO DE SEGURANÇA n.º 70008965923, de PORTO ALEGRE: ? POR MAIORIA, CONCEDERAM A ORDEM, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.?

AC 70007858830

ANULAÇÃO DE CASAMENTO. Indemonstrada a existência de erro quanto à pessoa, improcede o pedido de anulação de casamento. A análise dos autos leva a crer estar o varão arrependido de ter casado com pessoa que não correspondeu aos seus sentimentos, o que, por evidente, não é motivo para anular o matrimônio. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Tratando-se de processo necessário e não tendo havido oposição ao pedido do autor, é de serem rateadas as custas e despesas processuais por metade, arcando cada parte com os honorários do seu respectivo patrono. Apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007858830 COMARCA DE ALVORADA R.T.O. APELANTE S.T.T.O. APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover em parte o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 03 de março de 2004. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) R. T. O. ajuíza ação de anulação de casamento cumulada com separação judicial contra S. T. T. O. , informando ter conhecido a requerida no final do mês de dezembro de 1997, estando ele, na época, com 21 e ela com 23 anos de idade. No final do mês de fevereiro de 1998, a requerida afirmou estar grávida, mencionando a necessidade das partes se casarem, pois sua família assim exigia. O casamento realizou-se no dia 22 de maio de 1998. Logo após, quando o autor encontrava-se de serviço no quartel, a requerida comunicou-lhe que havia tido um aborto, sem necessidade de intervenção cirúrgica. Posteriormente, veio o autor a descobrir que ela nunca tinha estado grávida. As partes acabaram mudando-se para Alvorada, a pedido da demandada que queria ficar perto da sua família, fato este que dificultou a vida financeira do casal, prejudicou os estudos do varão junto à Academia de Polícia Militar, bem como lhe acarretou problemas de saúde. O afastamento do lar pela requerida deu-se na data de 18 de janeiro de 1999. Sustenta a ocorrência de erro quanto à pessoa da virago, pois aquela que conhecera antes do casamento não era a esposa que se lhe apresentava: agressiva, imatura, ciumenta e que não entendia os deveres da profissão do requerente. Requer a declaração da nulidade do casamento e, sucessivamente, a decretação da separação judicial. Postula o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2/13). Foi deferida a benesse postulada e determinada emenda à inicial, diante da impossibilidade da cumulação de pedidos proposta pelo autor (fl. 22). Desta decisão, o requerente interpôs agravo de instrumento que veio a ser provido por este Tribunal (fl. 70). Contestando, a demandada assevera serem inverídicos os fatos narrados na inicial, concordando com a anulação do casamento, mas não pelos motivos apontados. Confirma ter saído de casa por motivos íntimos relevantes, que não deseja mencionar. Manifesta o seu desejo de não permanecer casada. Requer o benefício da gratuidade judiciária (fl. 77). Sobreveio réplica (fls. 84/86). Em saneamento, a magistrada mencionou a necessidade de produção de provas em audiência, por versar o litígio sobre direitos indisponíveis e porque ainda não realizada nenhuma prova das alegações das partes (fls. 101 e v.). Em audiência, foi colhida a prova oral e encerrada a instrução (fls. 110/112). As partes apresentaram memoriais (fls. 116/122 e 124). O Ministério Público ratificou o parece das fls. 97/98, no sentido de que fosse julgado procedente a ação de anulação de casamento (fl. 125). Sentenciando, a magistrada julgou improcedente o pedido de anulação de casamento e procedente o de separação judicial, dissolvendo o vínculo conjugal entre ambos e determinando o retorno da ré ao uso do nome de solteira. Como não houve oposição ao pedido, condenou ao autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à procuradora da ré, fixados estes em 1 salário mínimo, diante do trabalho desenvolvido (fls. 128/138). Inconformado, apela o autor, sustentando que o decisum violou os arts. 218 e 219, I, do Código Civil, pois restou comprovada nos autos a forjada gravidez, o comportamento da apelada após o casamento e o abandono do lar. Assevera que, mesmo restando demonstrado que a requerida saiu de casa, tendo posteriormente iniciado relação com um colega do varão da Academia Militar, a sentença entendeu ter ele agido de forma ingênua e imprudente, atribuindo-o a responsabilidade pela celebração do casamento. Argumenta que a imprudência não é fator impeditivo para a obtenção da anulação do casamento. Reforça que a identidade apresentada pela recorrida no ato da formalização do casamento não foi a mesma demonstrada nos meses seguintes à sua consumação, configurando a ocorrência de erro essencial. Postula o redimensionamento dos ônus sucumbências fixados na sentença, entendendo ter ficado pouco claro o porquê de ter sido condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais se não houve oposição ao seu pedido, além do que obteve provimento em uma das suas pretensões. Alega ser descabida a fixação de honorários com base em salários mínimos, consoante a Súmula 201 do STJ. Aduz que, na melhor das hipóteses, deve ser aplicada a regra do art. 21 do Código de Processo Civil. Requer o provimento do apelo (fls. 140/154). Intimada, a apelada não apresentou contra-razões (fl. 157). O Ministério Público a quo manifestou-se pelo provimento do apelo (fls. 159/162). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 165/175). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Merece desacolhida a irresignação, na esteira do percuciente parecer da douta Procuradora de Justiça Ângela Célia Paim Garrido, que adoto como razões de decidir e peço vênia para transcrever: Insurge-se o recorrente contra a sentença que julgou improcedente a ação de anulação de casamento que ajuizara contra sua mulher. Alega que a esposa simulou uma gravidez, inexistente, antes das partes convolarem núpcias, sustentando que em face disso foi pressionado a assumir o compromisso, afirmando que se ele tivesse conhecimento de tal fato o casamento não teria se realizado. Argumenta, ainda, que a apelada demonstrou não possuir os mesmos padrões éticos e morais, verificando mais tarde que ela era pessoa dissimulada e mentirosa, sendo induzido em erro quanto à pessoa da recorrida Com fulcro nos arts. 218 e 219 do Código Civil, o apelante pretende a reforma da decisão para ver decretada a anulação do casamento. Não assiste razão ao recorrente, vez que não logrou comprovar, quer no decorrer da lide, quer em sede recursal, o alegado erro essencial quanto à pessoa da apelada. Diz o atual artigo 1.556 do Código Civil que ?o casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quando à pessoa do outro? O artigo subseqüente explicita, no inciso I, o que é considerado erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, repetindo o conteúdo do inciso do I do artigo 219 do Código Civil de 1.916: Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I ? o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganada. Por oportuno, colaciona-se a valiosa lição de Sílvio Rodrigues, acerca do conceito de erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama (Direito Civil, vol. 6. Ed. Saraiva, 8ª ed. P. 98): ?(...) Na extensão do vocábulo identidade os escritores incluem a identidade física e civil, ou social. A expressão identidade física se reveste de tal clareza, e é tão rara a hipótese de Jacó desposando Lia, quando queria casar-se com Raquel, que me dispenso comentários. A outra, a identidade civil, seria ?o conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa aparece na sociedade?, e o erro sobre ela se manifesta como causa de anulação do casamento, quando alguém descobre, em seu consorte, após a boda, algum atributo inesperado e inadimitido, alguma qualidade repulsiva, capaz de, ante seus olhos, transformar a personalidade do mesmo, fazê-lo pessoa diferente daquela querida. (...) Da mesma forma o erro sobre a honra. BEVILÁQUA procura conceituá-la como a ?dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; mas essa definição pouco define, porque as palavras que contém, precisam, por sua vez, ser conceituadas; e neste terreno não é pequena a controvérsia. O mínimo que se poderá dizer é que tal idéia permite uma evolução de compreensão no tempo, porque o juiz que vai considerar, sendo produto de sua época, decidirá de acordo com aquilo que acredita ser honesto, moral, e de acordo com a sua concepção de honra. E, ao encarar o caso concreto, examinará se um atributo da pessoa, ou uma qualidade a ela faltante, depõe contra sua honra?. Analisando o contexto probatório não se vislumbra a ocorrência de erro ou vício de vontade capaz de ensejar a anulação do casamento, razão pela qual entende-se adequada a sentença ora em exame. Na inicial, o próprio autor revela que no final de dezembro de 1997 conheceu Sonia em uma danceteria e que no início do mês de janeiro de 1998 iniciaram um namoro. Ao final do mês de fevereiro de 1998, a requerida, alegando que estava grávida, fez um exame de em laboratório de análises clínicas, que atestou a inexistência da gravidez. Insistindo que estava grávida, a apelada disse ao recorrente que havia efetuado um outro teste de farmácia e que o resultado deu positivo e, portanto, estaria comprovada a gravidez. E, mais, assevera o autor que durante a gravidez a requerida nunca quis consultar um médico obstetra para a realização dos rotineiros exames pré-natal, comuns em gestantes. E, por fim, afirma que logo após o casamento, quando se encontrava de serviço no quartel, foi comunicado pela requerida, por telefone, que a mesma havia tido um sangramento e que a gravidez havia sido interrompida (fl.3). Ora, o autor, apesar de ser pessoa simples, freqüentava a Academia de Polícia Militar, tanto que ingressou na carreira militar. Tal circunstância evidencia que seja portador de um mínimo discernimento que o torne apto a analisar melhor a decisão de casar com uma moça que conhecera há menos de dois (2) meses, em uma danceteria, sob o pretexto de estar ela grávida, mormente quando o respectivo exame laboratorial atestou a inexistência da gravidez. Nesse passo, vale transcrever a lúcida fundamentação do Douto prolator da sentença (fls. 134/135): ? (...) Com efeito, nenhuma pessoa comum, com inteligência mediana, acreditaria na existência de uma gravidez incomprovada, cuja possibilidade fora até mesmo afastada por um laudo laboratorial, e tampouco usaria tal fato como pretexto para um casamento prematuro, quatro ou cinco meses depois de iniciado um namoro, com pessoa ainda não suficientemente conhecida, a não ser que realmente quisesse casar-se. Ademais, na hipótese (remota) da existência de uma gestação, poderia até haver dúvidas, naquele momento, a respeito da paternidade, sendo este mais um motivo para não ocorrer o matrimônio. Por outro lado, o próprio autor asseverou, e comprovou, que a ré nunca consultou médico, nem mesmo por ocasião do suposto aborto, que teria ocorrido dias após a celebração do casamento, no final do mês de maio de 1999, quando a ré já deveria estar no quarto ou quinto mês de gestação, o que mais uma vez demonstra que não se poderia acreditar em tal gravidez, invisível, incomprovada, e que sequer deixou vestígios de um embrião com o desenvolvimento de cinco meses?. Destarte, considerando que mesmo antes do casamento o autor já tomara conhecimento de que os exames laboratoriais indicavam a inexistência de gravidez, não é razoável alegar que fora enganado pela recorrida. Ademais, ninguém está obrigado a casar em razão de gravidez da namorada, não procedendo tal argumento como fato capaz de anular o casamento, contraído por livre e espontânea vontade. Merece ser frisado que o apelante não teve a cautela e nem tempo de conhecer mais profundamente sobre a personalidade e o caráter da pessoa com quem decidira contrair o precipitado matrimônio. Ficou claro que o autor estava apaixonado pela namorada e que, inclusive, tomou a prematura decisão de casar mesmo contra o desejo de seus pais, que não gostavam de Sonia, conforme afirmam as testemunhas Hermes Volker (fl.111) e Nuno Trebor Volker (fl. 112). Em seguimento, ressalta-se que, mesmo se fosse evidenciada nos autos a existência de eventual erro essencial, é preciso verificar se o pedido de anulação, baseado no inciso I do artigo 1.557 do Código Civil, reveste-se de dois requisitos essenciais, isto é: a) se a circunstância ignorada pelo autor era preexistente ao casamento; b) se a descoberta da verdade, subseqüente ao enlace tornou a vida intolerável a vida em comum para o varão que se disse enganado. Apenas para argumentar, mesmo que se admitisse provado o erro essencial em relação à pessoa da apelada e que tal circunstância era preexistente ao casamento, entende-se que a pretensão deveria desde logo ser fulminada, porquanto o autor não comprovou que tal descoberta, após o casamento, tornou intolerável ou insuportável a vida em comum. Tal assertiva é facilmente constatada, conforme se verá a seguir. O matrimônio entre R. e S. foi celebrado em 22 de maio de 1998, conforme a certidão de casamento acostada à fl. 16. Consoante afirmação contida na inicial (fl.04 e 7), o casamento durou menos de oito (8) meses, porquanto em 18 de janeiro de 1999 a requerida abandonou a residência comum, desfazendo-se a vida conjugal. Tal fato é comprovado através da comunicação de ocorrência da fl. 18, onde o autor, na data de 19 de janeiro de 1999, comunicou que a esposa havia saído da residência do casal, dizendo que não voltaria mais ao lar. Todavia, o autor somente ingressou com a ação de anulação de casamento no dia 28 de janeiro de 1999, ou seja, dez (10) dias após a saída de Sônia do lar conjugal. Portanto, não está comprovado nos autos o segundo requisito do artigo 1.557, I, do Código Civil, eis que mesmo admitindo que o autor tenha tido conhecimento do alegado erro em fase ulterior ao casamento, tal não tornou insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Se o apelante realmente tivesse considerado tão grave o erro em relação à pessoa de sua esposa, teria imediatamente ajuizado a ação, não esperando que apelada desse fim ao casamento. Ao contrário, o contexto probatório revela que o autor continuou a viver junto com a demandada, demonstrando que as circunstâncias alegadas teriam sido superadas. Contudo, ao ser por ela abandonado ajuizou a presente ação, revelando ser este o verdadeiro motivo da lide. Sobre o tema colaciona-se ensinamentos da Eminente Desembargadora Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Direito de família e o Novo Código Civil?, p. 41/42): ?(...) O inciso III do artigo 1.550, determina que é anulável o casamento, por vício da vontade, nos termos dos artigos 1.556 e 1.558 do NCC, estabelecendo que somente quando caracterizado o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Aqui redunda o novo legislador com os mesmos aspectos que versa o Código Civil Vigente, reduz e limita para efeitos anulatórios, quando da incidência do erro essencial, e não o erro interpretado de forma ampla e irrestrita como a noção inexata e falsa de alguma coisa. Conceitua o legislador o que significa o dito ?erro essencial?, aliás já interpretado e comentado por CARVALHO SANTOS em seu Código Civil Brasileiro Interpretado quando afirma: ? o erro essencial, suficiente para tornar anulável qualquer ato, se ele influi para a declaração da vontade, em se tratando de casamento; e ainda, assim mesmo o erro essencial quanto à pessoa , carece ser de tal gravidade que seja capaz de justificar a anulação, por tornar insuportável a vida em comum. Em suma, o erro tem que ser grave ou melhor gravíssimo, envolvendo os aspectos morais Na caracterização do vício da vontade, a parte lesada deve evidenciar que se casou com alguém cujas condições ou qualificações eram diversas das que imaginava e levaram à insuportabilidade da convivência. Teve a voliação de casar com certa e escolhida pessoa que se revestia de condições ideais para a constituição de uma família, e, na realidade ao consentir e expressar sua vontade estava ela viciada, com a maquiagem ou mesmo pelo dolo do outro parceiro.? (o grifo é nosso). As demais alegações, acerca do gênio da esposa e da insuportabilidade da convivência em comum, não devem ser acolhidas como motivo de anulação do casamento, até mesmo porque estas são as razões mais freqüentes das dissoluções dos casamentos. O feito revela que o casamento foi permeado de frustrações, com decepção e desencanto de ambos os cônjuges, tanto que a apelada, tão logo abandonou o lar conjugal, foi viver com um colega de Academia Militar do apelante. H. V. (fl. 111), amigo íntimo e colega de Academia Militar do apelante, declarou que: ?Poucas semanas após ter saído de casa e abandonado o marido, a S. estava mantendo outro relacionamento amoroso com outro colega de academia do autor chamado S. L. (...) Ela passou a freqüentar a academia militar com o S. L., provocando um clima desagradável entre os colegas que comentavam que ela não tinha caráter. (...) O requerente quase abandonou a academia militar e sua carreira em função de todos esses constrangimentos causados por ela?. A falta de cautela na escolha do cônjuge, aliada à idealização do companheiro, que, ao final não corresponde às expectativas, culminam na degeneração da convivência do casal. E tais circunstâncias abrem as portas para o descumprimento de alguns dos deveres do casamento, constituindo a motivação das inúmeras separações que tramitam na esfera judicial. Em resumo, não logrou o autor comprovar qualquer circunstância que pudesse caracterizar erro essencial quanto à pessoa da apelada, tudo levando a crer que está, na verdade, arrependido de ter contraído matrimônio com pessoa que não correspondeu aos seus sentimentos, o que, por evidente, não é motivo para anular o casamento. Por derradeiro, considerando que o autor fez pedido alternativo, requerendo a separação judicial com base no artigo 5º da Lei do Divórcio (fls. 84/86), entende-se deva ser mantida a decisão que decretou a separação judicial do casal, dissolvendo o vínculo conjugal existente entre ambos. No que tange à irresignação relativa aos ônus sucumbências, assiste parcial razão ao apelante. Postulou o recorrente a declaração da nulidade do casamento e, subsidiariamente, em não sendo acolhido este pedido, a decretação da separação do casal por culpa da apelada. A sentença julgou improcedente o pedido principal e procedente o subsidiário, condenando exclusivamente o apelante nos ônus sucumbenciais em razão da virago não ter oposto resistência à pretensão. Efetivamente, a apelada concordou com a anulação do casamento, manifestando o seu desejo de não mais permanecer casada. Importante ressaltar que, inobstante o consentimento da virago com os pedidos formulados, por versar a ação sobre direitos indisponíveis, a ação teve regular prosseguimento com a realização de audiência de instrução, não tendo sido extinta nos termos do art. 269, II, do Código de Processo Civil. Como não há falar em reconhecimento do pedido quando estiver em discussão direitos indisponíveis, não se aplica ao caso em tela o art. 26 do diploma processual civil, pelo qual as custas e honorários são pagos pela parte que desistiu do processo ou reconheceu o pedido. O pedido de decretação da separação foi feito com base na culpa exclusiva da virago, todavia, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido da desnecessidade e inadequação de se perquirir e atribuir a culpa a um dos cônjuges quando da dissolução do casamento. Ademais, da união não nasceram filhos e nenhuma questão relativa a alimentos ou partilha de bens foi objeto de deliberação judicial, porquanto inexistentes. Por estas razões, não há falar em vencedor e vencido, além do que, conforme mencionado anteriormente, a apelada não se opôs à legalização da ruptura da vida em comum. Diante de tais circunstâncias, em se tratando de processo necessário, e sendo evidente o interesse das partes em obter a separação, as custas processuais deverão ser repartidas por metade, ficando cada uma responsável pelo pagamento dos honorários do seu respectivo patrono. A exigibilidade da condenação ora preconizada encontra-se suspensa pelo fato de ambos litigarem sob o pálio da gratuidade judiciária. Neste sentido, os precedentes desta Corte: APELAÇÃO CIVEL. DIVÓRCIO. ALIMENTOS. {...}. SUCUMBÊNCIA. O divórcio é um processo necessário, e, na verdade, em nenhum momento ocorreu resistência da demandada à sua decretação, cingindo-se a controvérsia em torno de temas acessórios, acerca dos quais não houve vencido nem vencedor. Logo, descabida a condenação nos ônus da sucumbência. {...} DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007252588, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 17/12/2003) DIVÓRCIO - sucumbência. Não cabe a condenação exclusiva da apelante ao pagamento dos ônus sucumbenciais, eis que não ofereceu resistência à pretensão no sentido de ver decretado o divórcio. Tratando-se de processo necessário, tal verba deve ser arcada por ambas as partes. {...} DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 598552446, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 12/05/1999) Tendo em vista que cada parte arcará com os honorários do seu respectivo patrono, restou prejudicado o pedido do apelante referente à base de fixação dos honorários, fixados pela sentença em salário-mínimo. Por tais fundamentos, provê-se em parte o apelo do varão, tão-só para redimensionar os ônus sucumbenciais nos termos acima expostos. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL n.º 70007858830, de ALVORADA: ?PROVERAM EM PARTE. UNÂNIME.? Julgadora de 1º Grau: EVELISE LEITE PANCARO DA SILVA

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