AI 70005611769

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. DESEMPREGO. A alegação de desemprego não serve de justificativa para dispensar o devedor de pagar alimentos à filha absolutamente incapaz. Somente a incapacidade absoluta para o trabalho é que pode desonerar o genitor de cumprir com o encargo de prover o sustento da prole. Agravo provido.

AC 70014739650

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. ALIMENTANTE RESIDENTE NO ESTRANGEIRO. A execução de sentença proferida por autoridade judiciária nacional que condena estrangeiro a prestar alimentos a filho brasileiro, será processada no país do obrigado, conforme as regras estabelecidas em acordos e tratados internacionais entre os Estados envolvidos. Proveram. Unânime.

EI 70003967676

MBD 2002/Cível UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREI-TO SUCES-SÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contí-nua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegu-rando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acer-vo hereditário, afastada a declaração de vacância da he-rança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Jus-tiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devi-damente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. -------------------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70003967676 PORTO ALEGRE I. L. M., EMBARGANTE; ESPÓLIO DE V.D., representado por sua cu-radora especial L.F., EMBARGADO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, Luiz Felipe Brasil Santos, Alfredo Guilherme Englert e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Relator), sendo designada redatora do acórdão a Des.ª Maria Berenice Dias, de con-formidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Carlos Alberto Bencke (Presidente), Alfredo Guilherme Englert, Antonio Carlos Stangler Pereira, José Carlos Teixeira Giorgis, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil San-tos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Relator vencido) e José Ataídes S. Trindade. Porto Alegre, 09 de maio de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Redatora p/ o acórdão. R E L A T Ó R I O O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RE-LATOR) - Trata-se dos embargos infringentes opostos por I. L. M. contra a r. decisão que, por maioria, deu provi-mento ao recurso de apelação interposto pelo ESPÓLIO DE V. D., representado por sua Cu-radora Especial L. F.. A douta maioria, composta pelos eminentes DESEMBARGADORES ANTÔNIO CARLOS STANGLER PEREIRA, Relator, e ALFREDO GUILHERME ENGLERT, entendeu que ?o relacionamento homossexual de dois homens não se constitui em união estável para os efeitos do §3º do art. 226 da Constituição Federal e Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96? e que ?a união estável, para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, inclusive com possibilidade de sua conversão em casamento. As outras espécies de uniões informais, que não se encaixem na noção de companheirismo, inclusive entre pes-soas do mesmo sexo, estão abrangidas pela Súmula nº 380, do Supremo Tribunal Federal?. Ficou vencido o eminente DESEMBARGADOR JOSÉ SIQUEIRA TRINDADE entendendo que é imperiosa a aplicação dos princípios gerais de direito e da eqüidade, em face da inexistência de previsão legal, asseverando que, com relação ao relacionamento ho-mossexual, ?os avanços devem ser preservados e ter continuidade, pois é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados no nosso País, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos arraigados e impondo a serenida-de científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas (...) para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na busca da tão almejada felicidade, direito fundamental de todos?. Irresignado, o apelado interpôs o recurso de embargos infringentes pedindo a re-forma do aresto na linha do douto voto vencido. No prazo legal para as contra-razões, o réu, ora embargado, manifestou-se pe-dindo a confirmação do voto majoritário. Emitiu parecer o eminente PROCURADOR DE JUSTIÇA JOSÉ BARRÔCO DE VASCONCELLOS pugnando pelo desacolhimento dos embargos opostos. É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RE-LATOR) - Estou desaco-lhendo os embargos opostos e confirmando o entendimento majoritário, e trilho a mesma li-nha de entendimento posta nos votos que lancei nos julgamentos da apelação cível nº 70001388982, da Egrégia 7ª Câmara Cível, e no agravo de instrumento nº 70000535542, da Egrégia 8ª Câmara Cível. A exemplo de todos os eminentes Colegas, também penso que a questão da homossexualidade deve ser tratada com serenidade e, sobretudo, com respeito, como, aliás, tratamento que merecem todas as questões trazidas ao Poder Judiciário. A homossexualidade sempre existiu desde os primórdios e sempre foi vista co-mo um fato não normal, por essa razão sendo tratado com reservas, tendo sido alvo até de tipificação criminal em algumas sociedades. Ainda hoje esse fato social é visto com reservas, embora a sociedade já conviva melhor com ele, e o preconceito vem sendo superado na exa-ta medida em que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo realçado, porquan-to a dignidade de uma pessoa não pode ficar atrelada à sua orientação sexual. É respeitado o direito de cada pessoa exercitar livremente a própria sexualidade, cada qual externando comportamento compatível com a sua própria maneira de ser, respei-tados obviamente os limites da privacidade de cada um. É forçoso convir que não mais se pode ficar adstrito aos antigos paradigmas que ditavam as condutas sociais, como se a sexualidade humana fosse linear e coubesse nos estreitos limites de gênero homem ou mulher. Ao lado dessa dualidade, é preciso considerar que existem outros critérios respeitáveis para identificar a sexualidade de uma pessoa. Nesse passo, a orientação homossexual não constitui aberração senão uma definição individual vin-culada a apelos próprios, físicos ou emocionais. Ainda que os comportamentos homossexuais fujam dos padrões de conduta ti-dos como normais, pois a forma idealizada é a relação homem-mulher, cumpre que se res-peite o sentimento de cada pessoa, pois todos têm o direito de viverem integrados ao grupo social a que pertencem, livres de discriminações, sendo imperioso que se reconheça, como direito individual, a identidade de gênero, expressão cunhada pelo pesquisador norte-americano ROBERT STOLLER, que há mais de quatro décadas estuda a questão da interse-xualidade e transexualidade, diz, pois, com a forma de o indivíduo se relacionar com o grupo social a que está inserido. Tenho a convicção de que não existe opção sexual e cada qual exercita a se-xualidade da forma como a natureza lhe oferece, pois a orientação a ser seguida decorre de um impulso natural. Aliás, ROBERTO FARINA, na sua obra sobre transexualismo (e que leva este título), diz que a homossexualidade tem origem psicogênica e é essencialmente multifatorial, isto é, decorre de causas orgânicas (ou endócrinas), psíquicas, ambientais e sociais. Portanto, trata-se de uma forma de comportamento natural, isto é, decorre de causas biológicas ou psíquicas e, ainda, de circunstâncias pessoais ou sociais. E dada a fre-qüência com que se verificam as manifestações homossexuais, não podem mais ser conside-radas como situação excepcional na sociedade e, daí, a busca da afirmação social dessa forma de comportamento, razão pela qual até existe o dia internacional do chamado ?orgulho gay?. Esse fenômeno, em maior ou menor escala, vem se verificando em todo o mundo. Não obstante isso, o comportamento tido como normal - e ideal - não apenas na nossa sociedade, mas também em todas as demais do mundo civilizado, é o do homem que se relaciona com mulher e da mulher que se relaciona com o homem. Para ilustrar, vale lembrar que esse sentimento de normalidade dessas relações homem-mulher é universal e ficou cristalizado nas escrituras, que revelava toda uma carga de censura social, sendo pertinente destacar dois trechos da Bíblia Sagrada, como se vê em LEVÍTICO 19, in verbis: ?Com homem não te deitarás, como se fosse mulher, é abo-minação. Não te deitarás com um animal, para te contaminares com ele. A mulher não se porá perante um animal, para juntar-se com e-le; é perversão.? E também em ROMANOS 2, in verbis: ?Dizendo-se sábios, tornaram-se loucos?. ?Pelo que Deus os entregou às concupiscências de seus co-rações, à imundícia, para desonrarem seus corpos entre si.? ?Mudaram a verdade de Deus em mentira, e honraram e ser-viram a criatura em lugar do Criador, que é bendito eternamente. Amém.? ?Semelhantemente, também os homens, deixando o uso natu-ral da mulher, inflamaram-se em sua sensualidade uns para com os outros, homem com homem, cometendo torpeza, e recebendo em si mesmos a penalidade devida ao seu erro.? ?E como eles não se importaram de ter conhecimento de Deus, ele os entregou a um sentimento pervertido, para fazerem coisas inconvenientes?. Neste século XXI, porém, superada toda a carga preconceituosa, tendo em mira a prevalência do princípio da dignidade do ser humano é forçoso reconhecer que a homosse-xualidade constitui um fato social que não pode mais ser desconsiderado. Com esse enfoque, tenho que as questões envolvendo a dissolução de socieda-des de fato decorrentes de relações homossexuais devem, efetivamente, ser focalizadas com atenção pelo Direito, devendo também ser tratadas no âmbito de Varas especializadas em Direito de Família, mas - convém deixar bem claro - não é possível deferir um tratamento paralelo ao casamento ou à união estável, pois com estas não se confunde. O exame de tais questões, dentro do Direito de Família, situa-se num âmbito protetivo, tal como ocorre com o direito assistencial. Ou seja, localiza-se fora do direito ma-trimonial e também do direito parental, pois não é possível erigir tal relacionamento ao pata-mar de uma entidade familiar, tendo conteúdo claramente obrigacional, como sói acontecer também com as uniões meramente concubinárias heterossexuais. Por terem essas relações o componente da intimidade e da afetividade, imperiosa a aplicação de princípios peculiares ao Direito de Família. Friso que estou afastando qualquer paralelo com o casamento e também a união estável, não por preconceito, mas precisamente pela compreensão que tenho do que seja família, a partir da própria história da humanidade, noção essa que é fundamental para o e-xame adequado do caso proposto. A família é, pois, um fenômeno natural e que prescinde de toda e qualquer con-venção formal ou social, embora não se possa ignorar que foram as exigências da própria natureza e da sociedade, acatando os apelos naturais, que se encarregou de delinear e for-matar esse ente social, que é a base da estrutura de toda e qualquer sociedade organizada. CLÓVIS BEVILÁQUA, aliás, dizia, com propriedade, que a família é uma instituição natural, que a sociedade molda e aperfeiçoa. Toda e qualquer noção de família passa, necessariamente, pela idéia de uma prole e de continuidade da vida social. E foi a partir dessa noção que foi sendo estrutu-rado e delineado esse grupamento social em todos os povos e em todas as épocas da histó-ria da humanidade. Na linha de entendimento de BACHOFEN, e que foi desenvolvida por MORGAN e MC?LENNAN, partindo-se de um estado de promiscuidade absoluta, lá nos primórdios, en-controu-se o primeiro resquício de civilização quando a humanidade passou a perceber a ne-cessidade de se definir a paternidade, em função da higidez da prole. Foi a partir daí que começou a primeira noção de família, com o repúdio aos relacionamentos incestuosos. E is-so, precisamente, fez com que a sociedade encontrasse a sua primeira forma de família, que foi o matriarcado e se manifestava, ainda, na poligamia. Essa primeira forma de família tinha a mulher como o único referencial familiar, pois a única referência familiar certa era a decor-rente da maternidade. A evolução social fez com que, também e pelos mesmos problemas relaciona-dos com a prole, se fizesse necessário definir a paternidade. Foi essa necessidade de se de-finir a paternidade que fez com que o homem passasse a ser o centro da família. E aí, ainda com a poligamia (poligenia), passou a ser abominado o relacionamento poliândrico. Na me-dida em que o homem subjugava a mulher, sendo ele o pai dos filhos das suas mulheres, passou a sociedade a ter, não apenas uma maternidade certa, mas também a certeza da pa-ternidade. E a sociedade evoluiu mais, até chegar à monogamia, forma hoje universal-mente adotada no mundo moderno e, modo especial, no mundo ocidental. E sempre a estru-tura de família focalizou o homem, a mulher e prole, sendo ela mesma resultado da regula-mentação social do instinto de reprodução e, com ele, a perpetuação da espécie, ao lado da tendência gregária do ser humano. Essa forma de estruturação familiar não decorreu, portanto de uma mera inven-ção ou convenção, nem surgiu do dia para a noite. As regras sociais relativamente à família foram, são e certamente continuarão sendo alvo de constante elaboração e burilamento, a-companhando o próprio desenvolvimento social, cultural e econômico de cada povo. As regras jurídicas que disciplinam as relações de família, como tal estabeleci-das no direito positivo, foram, outrora, meras normas de conduta social, isto é, normas pré-jurídicas. E a razão de ser desse regramento, cada vez mais minucioso e abrangente, foi de-corrência necessária da importância social desse grupamento familiar. A própria Igreja, que inspirou as relações de família no mundo ocidental, a partir de normas do Direito Canônico, estabeleceu até punições severas para as violações contra o modelo de família estruturado em função da monogamia, a fim de manter-se a ordem e a estabilidade dos organismos familiares, com vistas à definição de uma sociedade organizada. É que a família era, também para a Igreja, a célula básica e a paternidade irresponsável sempre foi uma chaga social. Como se infere, as disposições religiosas, sociais e jurídicas acerca das relações de família, tinham e tem por finalidade, tutelar esse grupamento de tamanha significação pa-ra a própria vida humana, buscando com ela a constituição de um tecido social capaz de permitir uma convivência cada vez melhor, mais civilizada e harmônica. Então, vê-se que a idéia da família sempre esteve voltada para caracterização de um ambiente ético por excelência, onde a função procriativa pudesse se exercitar e a pro-le encontrar espaço para o desenvolvimento pleno de suas potencialidades, de forma natural e segura, com afetividade. Essa noção de família foi construída e reconstruída muitas vezes, em processos sociais lentos, em função da busca de uma vida social saudável. Mas hoje, sob o império da família monogâmica, as estruturas sociais continuam sendo questionadas e a família estrutu-rada vem sendo tratada até com algum desprezo, tantos são os apelos para a retomada da promiscuidade sexual, já tendo também aceitação comportamentos menos ortodoxos. Feitas tais colocações, que me pareceram pertinentes, considero a família como sendo um grupo afetivo de cooperação social, reunindo homem, mulher e prole. Ou seja, é o ambiente próprio formado pelo casal, isto é, o ninho para receber uma prole, natural ou ado-tiva e onde, em verdade, deve ser formado o novo cidadão. A família é isso, e, portanto, é muito mais do que uma mera relação de afeto. Buscando mecanismos de controle social, o Estado definiu o casamento civil, como forma ideal de se estruturar o grupamento social. E essa foi uma tendência universal, com maior rigidez em uns povos e menor em outros. O nosso Código Civil de 1916 havia estabelecido uma previsão rígida, admitindo que somente o casamento civil teria o condão de criar a família, mas foi cedendo espaço, primeiro para o casamento religioso, depois para o concubinato more uxorio, que constituía fato social veemente, terminando por se reconhecer a união estável e, finalmente, as famí-lias monoparentais. Tenho que o legislador constituinte, quando cuidou de dar à união estável a fei-ção de entidade familiar, ele não procurou proteger o amor nem os amantes, mas procurou proteger a família, vista como sendo a base do grupo social. Isto é, sobre a família é que se estrutura a própria sociedade. A família é muito mais do que uma mera união de duas pessoas, ou, por absur-do que possa parecer, de três pessoas que pudessem se amar, porque não estamos falando apenas em pacto ou de relação amorosa. Nada tenho que duas, três ou, quem sabe, quatro pessoas optem por desenvolver vida em comum, com ou sem o componente erótico-afetivo, e dessa forma somar esforços e dividir a solidão, morando juntas e liberando a sexualidade, numa explosão de emoções... Não pretendo fazer censura alguma, enquanto operador do direito, mas não me parece que, a priori, seja este um modelo que deva servir de base para a estrutura social, ou seja, não me parece que este seja o ambiente ideal no qual uma criança possa se desenvol-ver de forma saudável. Não pode a família se apartar da estrutura formal concebida pelo legislador, co-mo sendo o ambiente natural e próprio para a procriação e desenvolvimento da prole, admiti-da como tal no ordenamento jurídico pátrio, como sendo decorrente do casamento ou da uni-ão estável, ou na modalidade monoparental, de um homem ou uma mulher com a sua prole, natural ou adotiva. E usei, propositalmente, a expressão estrutura formal, pois a forma concebida não partiu de uma idéia ou de uma convenção, como já disse, mas da construção social con-solidada através dos séculos: a família diz com a estrutura afetiva construída por um homem e uma mulher, que se unem em função de um ninho, com vistas a uma prole, seja ela natural ou adotiva, podendo também manter-se como tal, caso estejam o homem ou a mulher sepa-rados e sua prole. Ou seja, a família decorre do casamento, da união estável entre homem e mulher, e, ainda, das famílias monoparentais, tal como estabelece a própria Carta Magna. Embora se esteja a tratar aqui de relações humanas que o direito não pode des-conhecer nem discriminar, não se pode recorrer à analogia para resolver situações que não guardam identidade, sem que isso implique violentar a própria estrutura do Direito de Famí-lia. A natureza da relação havida entre o autor e o de cujus, não teve cunho familiar e não perdeu sua natureza obrigacional, já que se trata do relacionamento homossexual en-tretido por dois homens. Uma relação que foi, certamente, diferente de uma amizade, que se aproxima da relação homem e mulher, enquanto amantes ou namorados, mas que não se confunde com uma entidade familiar. Pelo menos, não pode ser erigida à categoria de base da própria sociedade, a menos que se ignore os fins da família... Friso que, mesmo que se reconheça a convivência homossexual como fato natu-ral decorrente do afeto e também da tendência gregária própria do ser humano, mas isso não agasalha - nem de longe - a admissibilidade dessa relação como sendo tipicamente de fa-mília. Tenho profundas reservas com a apologia do novo e penso que o entusiasmo pela possibilidade de mudar estruturas pode conduzir a uma incontornável situação de inse-gurança jurídica e desestrutura social. É perigoso romper com os liames que secularmente definiram a própria ordem jurídica e social no mundo civilizado. Destaco que não se trata de uma posição preconceituosa dizer que a união de dois homens ou de duas mulheres não constitui núcleo familiar, como também não constitui núcleo familiar uma mera união (não estável, isto é, que não seja decorrente da convivência more uxorio) de um homem e uma mulher, pelo só fato de existir afeto. A lei diz que a família inicia com o casamento, e quando o legislador constituinte disse que ?para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável de um homem e uma mulher como entidade familiar? e que ?entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes?, está excepcionando a re-gra geral de que a família começa apenas com o casamento. E não se pode, por princípio elementar de hermenêutica, interpretar ampliativamente a exceção. Não consigo vislumbrar, pois, um núcleo familiar na união de dois homens ou duas mulheres apenas pelo fato de existir afeto. Não é o afeto o fato jurígeno, o fato jurígeno é a constituição de uma família. Afeto também existe entre amigos, com ou sem relacionamento sexual entre e-les, e nem por isso vamos dizer que os amigos podem pedir alimentos uns para os outros, e há amizades de 30, 40, 50 e até de 70 anos... Existem amigos que dividem apartamentos e que mantêm verdadeira sociedade de fato, sem que um ou outro sejam homossexuais. Ou, mesmo que mantenham vínculo se-xual entre si, será que a homossexualidade por si deve gerar direitos? E, se for assim, não estarão sendo discriminados os não homossexuais? Cuida-se aqui neste processo de dissolução da sociedade de fato decorrente de uma união homossexual onde um dos parceiros homossexuais está a reclamar a sua condi-ção de herdeiro universal do outro. E invoca, para tanto, a analogia com a união estável entre homem e mulher. Ou seja, invoca analogia com uma família! Ora, esse pedido de herança afigura-se juridicamente impossível pela absoluta ausência de previsão legal, já que essa relação não constitui nem vínculo de parentesco e muito menos conjugal. A lei não contempla, na ordem de vocação hereditária, a relação homossexual, que tem a feição de mera parceria civil. E não se pode ignorar que o art. 1.577 do Código Civil estabelece que a capaci-dade sucessória é definida pela lei vigente, sendo que, in casu, inexistia, como ainda inexis-te qualquer disposição legal outorgando a um parceiro-homossexual a condição de herdeiro. Se o de cujus tivesse a intenção de amparar o autor, certamente teria feito um testamento deixando-lhe a totalidade dos seus bens, já que não possuía qualquer herdeiro necessário. Assim, forçoso convir que, se o finado não cuidou de deixar qualquer bem para o autor, é por que a relação entre eles não tinha a solidez que pretende o autor demonstrar, o que, aliás, foi muitíssimo bem focalizado no douto parecer de lavra da culta Procuradora de Justiça Sônia Mara Franz. Mesmo que a lei admitisse o eventual concurso do parceiro-homossexual para a herança, ainda assim a pretensão seria descabida, já que a relação entretida não preenche, no plano fático, os requisitos que o aproximam do modelo de união estável concebido pela lei, e nesse ponto, peço vênia para reproduzir trecho do excelente parecer ministerial, in ver-bis: ?Por outro lado, no caso em tela a prova trazida aos autos é muito frágil para amparar a pretensão deduzida na exordial. Prima facie, o demandante na peça vestibular, alega ter inici-ado o relacionamento afetivo com o falecido em 1981. Em contra-partida, a maioria dos bens que compõe o espólio inventariado fo-ram adquiridos antes do já referido período, fato que enseja a con-clusão de não haver conjugação de esforços entre as partes para a construção do patrimônio, fator essencial à caracterização da socie-dade de fato. E também, do contexto probatório vislumbra-se que a manu-tenção do complexo de bens se deu através da renda auferida ex-clusivamente pelo de cujus, o que é corroborado, em especial, pelo documento juntado à fl. 472, confirmando-se a inexistência de força comum para o enriquecimento patrimonial. O autor assevera, ainda, que residia com V. D., fato incontes-te segundo o que se abstrai dos autos. Entretanto, essa convivência mostra-se irrelevante, tendo em vista que ocorria em função de ati-vidade laboral. Na realidade, o demandante era condutor de veículos do co-mércio do falecido, tornando-se posteriormente, motorista particular, em razão do frágil estado de saúde em que se encontrava o inventa-riado. Fato este, ratificado pelo depoimento da testemunha C. R. T., à fl. 416, vejamos: ?(...) Nos finais de semana quando se encontrava com o autor sempre estava dirigindo o carro de W. (...)? (grifo nosso) E aqui, note-se que I. apenas trouxe declaração de vizinhos para explicitar o fato da vida em comum, sendo que o usual nesse tipo de lide, seria a colação de correspondências, contas de luz, á-gua, telefone, etc. Nesse ponto, gize-se que a relação no decorrer do tempo as-sumiu um outro caminho, qual seja, o do relacionamento afetivo pu-ro e simples, porém, este é pouco importante para a caracterização de qualquer direito patrimonial. E no tocante ao interstício de tempo da relação afetiva, tam-bém existe incongruência. A testemunha C. E. Q. L., declarou à fl. 436 : ?(...) que é de seu conhecimento que V. era homossexual e notou que havia um certo ?clima? entre ele e o autor: que é de seu conhecimento que a relação entre I. e V. não data de 1981, isto porque ele vivia maritalmente nos anos de 90 com um ra-paz chamado P., que veio a falecer no próprio apartamento de V. por intoxicação de gás naquela época: (...).?(grifos nossos) Da declaração supramencionada, somada à juntada de pro-vas no sentido de coabitação somente a partir de 1992 (fls. 49/52), demonstra-se, também, a inverdade quanto à manutenção do rela-cionamento de 1981 até a data do óbito do inventariado. Além disso, fora o depoimento supramencionado, há informes no processo de que o recorrido mantinha relacionamento afetivo com outras pessoas, conforme se verifica das fotos colacionadas às fls. 140/143. Neste mister, o Direito não serve para estabelecer regras de cunho afetivo, mas sim, para regular os efeitos advindos de uma u-nião duradoura, notória, fiel e com comunhão de esforços e objeti-vos comuns. O simples fato de terem as partes convivido juntas, na mesma casa, por tempo indeterminado, não cria direito algum, a não ser que desse convívio resulte manifesta a prática de atos da vida civil, com união de esforços, a fim de constituir uma sociedade de fato, de acordo com os requisitos do artigo do art. 1.363 do Código Civil. O que claramente inocorreu nos autos. Nesse sentido: ?A união de duas pessoas do mesmo sexo, por si só, não gera direito algum para qualquer delas, independentemente do período de coabitação.? Nesta senda de argumentação, cabal é a ilação de ter a rela-ção entre os homossexuais extrapolado a esfera de trabalho, com a ocorrência de relacionamento sexual freqüente. Todavia, não se po-de, a partir disto, declarar a união estável, por absoluta falta de pre-visão legal para tal situação anômala. Ainda, os depoimentos prestados às fls. 53/55, na ação de re-integração de posse do apartamento de V., são fracos para ensejar a criação de qualquer direito. Indicam apenas a homossexualidade do de cujus, notadamente preexistente e pública, não manifestando os demais requisitos essenciais ao reconhecimento da pretensão deduzida na inicial. O autor também asseverou ter zelado pelo cuidado da saúde do inventariado, bem como ter contribuído moralmente para o su-cesso profissional e material do falecido; no entanto, não produziu qualquer prova que apóie a alegação. A testemunha J. J. M., por sua vez, declara que V. tinha pro-blemas cardíacos: ?(...) Eles já haviam chegado. W. costumava carregar uma bolsa leva-tudo, tipo pasta. Estava no chão, ao lado do carro e Wal-demiro debruçado nesse. I. insistia para que W. fosse até o Instituto de Cardiologia. Isso o depoente presenciou em duas ocasiões. Con-versou com eles e tentou persuadir W. a que submetesse aos exa-mes. I. comentou que ele tinha um médico de 1500 anos e que a-penas queria consultar com ele. (...)? Do fato acima exposto, conclui-se que, acaso houvesse real-mente uma união relevante entre as partes, inegável seria a feitura de um testamento resguardando a estabilidade econômica de I. No entanto, não existe nos autos qualquer indício de que V. admitia o autor como pessoa de seu trato íntimo, bem como não houve nenhuma diligência no sentido de resguardar a situação fi-nanceira de I., após seu óbito. O falecido tinha conhecimento da inexistência de sucessores hereditários necessários, bem como que podia dispor da totalidade de seu patrimônio, e mesmo assim, não estipulou nenhum montante a ser herdado pelo demandante. Talvez, por não considerá-lo mere-cedor da benesse. Os demais documentos acostados aos autos são insuficientes e pode-se dizer, alguns até procrastinatórios do feito (diga-se das inúmeras reportagens publicadas enfrentando a questão da homos-sexualidade), não restando comprovada a existência da união e da sociedade de fato pretendida. Assim, em nenhum momento o contexto probatório noticia que o casal tenha colocado o seu destino em comum, tenha dado i-nício a um projeto de vida ou tenha um contribuído para o cresci-mento pessoal do outro. Destarte, a constatação que emerge dos autos é a de que não logrou I. L. M. comprovar tenha ele constituído com V. D. soci-edade de fato nos termos da legislação infraconstitucional. Eventual envolvimento afetivo existente entre indivíduos, sem a coligação de esforços para a formação de patrimônio, não produz os efeitos pre-tendidos.? Diante disso, tenho que descabe estabelecer a partilha de bens pois foi o de cu-jus quem os adquiriu com exclusividade, sem que o parceiro-homossexual tenha concorrido, de qualquer forma para aquisição ou conservação do patrimônio, tendo apenas dele usufruí-do. A partilha justa e equilibrada dos bens se impõe mesmo em uniões homossexu-ais, não por ser uma entidade familiar, mas porque repugna ao direito a idéia do enriqueci-mento sem causa, isto é, o enriquecimento de um em detrimento do direito de outro. Com a morte, o autor não ficou privado de qualquer bem por ele adquirido ou para cuja aquisição tenha concorrido, já que o patrimônio foi amealhado, por exclusividade pelo de cujus, antes mesmo do relacionamento entretido. A exemplo do entendimento esposado no parecer ministerial, também não vejo como estabelecer a partilha dos bens. Nesse passo, rogo vênia, ao eminente prolator do douto voto vencido, o eminen-te DESEMBARGADOR TRINDADE, mas não vejo como estabelecer analogia entre a união homossexual e um casamento, sem que isso implique interpretar extensivamente uma exce-ção e tratar igualmente situações essencialmente desiguais. Entendo que tem aplicação, sim, a idéia contida na Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, quando estabelece que, ?comprovada a existência de sociedade de fato (...), é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido com o esforço comum?. Caso fosse admitida a partilha, deveria ser proporcional ao esforço desenvolvido pelo autor, já que, não sendo assim, se estaria propiciando enriquecimento sem causa. Com essa mesma linha de entendimento, destaco a lição oportuna e erudita do eminente civilista pátrio SÍLVIO DE SALVO VENOSA (in ?Direito Civil ? Direito de Família?, Ed. Atlas, 2.000, pág. 49/50) quando focaliza a exigência de diversidade de sexo para o re-conhecimento de uma união estável, ensinando que ?a união do homem e da mulher tem, entre outras finalidades, a geração de prole, sua educação e assistência. Desse modo, afasta-se de plano qualquer idéia que permita considerar a união de pessoas do mes-mo sexo como união estável nos termos da lei?. De forma incisiva, afirma o preclaro jurista que ?o relacionamento homossexual, por mais estável e duradouro que seja, não receberá a proteção constitucional e, conseqüen-temente, não se amolda aos direitos de índole familiar criados pelo legislador ordinário. Eventuais direitos que possam decorrer dessa união diversa do casamento e da união estável nunca terão o cunho familiar, situando-se no campo obrigacional, no âmbito de uma socieda-de de fato?. Essa linha de entendimento do PROFESSOR SÍLVIO DE SALVO VENOSA vem ilustrada por interessante - e pertinente - aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, do qual foi relator o eminente DESEMBARGADOR NEY ALMADA (op. cit. pág. 50), in verbis: ?SOCIEDADE DE FATO. CONCUBINATO. LIGAÇÃO HOMOSSEXUAL. Alteridade de sexos, que é pressuposto do con-cubinato, tratando-se de sucedâneo do matrimônio constitutivo da família e não dele decorrente. Hipótese que trata de uma sociedade patrimonial de fato, destituída de vínculo com o instituto?. Igual linha de entendimento tem, também, o ilustre PROFESSOR GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (in ?Companheirismo ? uma espécie de família?, ed. Revis-ta dos Tribunais, 1998, pág. 491) quando afirma que enquanto o Projeto da Deputada Marta Suplicy ?não for convertido em lei, a união homossexual continuará a não ser passível de re-gistro oficial, não gerando efeitos jurídicos no Direito de Família, devendo ser tratada como sociedade de fato, ou seja, no campo do Direito das Obrigações?. E sua conclusão é perfei-tamente ajustada para o caso em tela, in verbis: ?(...) somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que evidentemente sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reco-nhecimento do direito do partícipe da relação - que for prejudi-cado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro - ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contri-buição para a formação ou o incremento patrimonial? (grifo meu). Como não há prova alguma de contribuição do autor para a formação do patri-mônio, nada há a ser partilhado. Finalmente, quero lembrar que o princípio constitucional de igualdade entre as pessoas, vedando discriminações, e, por extensão, também as decorrentes da orientação sexual, deve ser focalizado em consonância com os demais preceitos constitucionais. Não se pode ignorar os valores e as instituições que a própria Carta Magna cui-dou em preservar para que se possa ter uma sociedade mais equilibrada e saudável. A família é protegida pelo Estado por ser a própria base da sociedade, cuidando o Estado para que nela se efetive o fenômeno natural da procriação, sendo nela que as pes-soas devem receber as primeiras e mais importantes noções de vida social, e dela devem emanar também os preceitos morais que devem nortear a vida das pessoas. Finalmente, peço vênia para também subscrever os doutos argumentos postos pelos eminentes DESEMBARGADORES STANGLER PEREIRA e ALFREDO ENGLERT, e também aqueles contidos no douto parecer do Ministério Público, de lavra do culto PROCURADOR DE JUSTIÇA JOSÉ BARRÔCO DE VASCON-CELLOS. Por tais razões, rogando vênia pelas longas considerações, estou desacolhendo os embargos infringentes, mantendo na íntegra o douto acórdão hostilizado. A DES.ª MARIA BERENICE DIAS - A questão posta neste volumoso processo, que já conta mais de 800 páginas e tramita desde 1996, é das mais singelas: I. e V. mantiveram um vín-culo afetivo desde 1981, residindo sob o mesmo teto nos anos de 1986 e 1987 e a partir de 1989, até o falecimento de V. em 1995. Incontrovertido que se tratava de uma convivência duradoura, pública e contí-nua, sendo uníssona a prova carreada aos autos nesse sentido. Tudo o mais diz tão-só com a postura pessoal do próprio julgador, em assumir a responsabilidade de julgar de conformidade com a realidade que se apresenta ou reproduzir o modelo social e, escudando-se na falta de lei, simplesmente deixar de cumprir o seu dever de fazer justiça. Se é verdade, como diz o eminente Relator, que a homossexualidade sempre existiu¸ mas que o preconceito vem sendo superado na exata medida em que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo realçado, porquanto a dignidade de uma pessoa não pode ficar atrelada à sua orientação sexual; se, como continua o eminente Relator, não mais se pode ficar adstrito aos antigos paradigmas que ditavam as condutas sociais e ... a socie-dade já consegue conviver melhor com ele, uma vez que a homossexualidade não constitui aberração, senão uma definição individual, sendo uma forma de comportamento natural..., e suas manifestações não podem mais ser consideradas como situações excepcionais na soci-edade, nada justifica que não mereçam, as relações que prefiro chamar de homoafetivas, ser enlaçadas no âmbito da juridicidade. Ora, se vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo existem, não pode o Poder Judiciário negar-lhes inserção no mundo do Direito, deixando de lhes atribuir direitos e obrigações. A falta de previsão legal, por óbvio, não pode ser obstáculo. Aliás, essa é a fun-ção criadora do juiz, que, tendo de solver as questões que lhe são trazidas, com a sensibili-dade que seu mister exige, deve ver a realidade e posicionar-se, pois tem o compromisso de cumprir sua missão de fazer justiça. Não é repetindo as posturas conservadoras e preconceituosas da sociedade, não é deixando de ver o que está claro diante dos olhos que a Justiça conseguirá ser o grande agente transformador da sociedade. Inquestionável que a lei não consegue acompanhar o desenvolvimento social cada vez mais acentuado, sendo as relações afetivas as mais sensíveis à evolução dos valo-res e conceitos. Dada a aceleração com que se transforma a sociedade, elas escapam ao Direito positivado, não tendo o legislador condições de prever tudo o que é digno de regra-mento. Compete ao Judiciário colmatar as lacunas que acabam existindo. Para tanto, deve estar consciente de que as regras legais existentes não podem servir de limites à pres-tação jurisdicional. Se o fato sub judice se apresenta fora da normatização ordinária, a res-posta precisa ser encontrada, não só na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito, como ordena a lei civil, mas principalmente nos direitos e garantias fundamentais, que servem de base ao estado democrático de direito. Imperioso que os juízes sejam criativos, encontrando soluções que - atentas aos ditames de ordem constitucional - assegurem o respeito à dignidade da pessoa humana, cal-cado nos princípios da liberdade e da igualdade. Ante situações novas, a busca de subsídios em regras ditadas para outras rela-ções jurídicas tende a soluções conservadoras. Por outro lado, não reconhecer direitos sob o fundamento de inexistir previsão legal, bem como usar de normas vertidas para situações outras, em diverso contexto temporal, nada mais é do que mera negação de direitos. É dever da jurisprudência inovar diante do novo. Cabe lembrar que os vínculos afetivos que surgiram fora do selo da oficialidade, mesmo sem nome e sem lei, foram ao Judiciário, que começou a dar visibilidade e juridicida-de ao afeto. A princípio, ainda que de forma tímida e conservadora, confundindo amor com labor, as relações então ditas concubinárias foram vistas como verdadeiros vínculos empre-gatícios. Depois, entendeu-se como sociedade de fato o que nada mais era do que sociedade de afeto. Assim, as relações extramatrimoniais foram reconhecidas como negócio jurídico e inseridas no campo do Direito das Obrigações. Mas impositivo reconhecer que foi o respaldo judicial que levou a Constituição Federal a alargar o conceito de família para além do casamento. Também o que ela chamou de união estável e as relações de um dos pais com seus filhos receberam o nome de entida-de familiar e a especial proteção do Estado. Mas, embora vanguardista, o conceito de família cunhado pela Lei Maior ainda é acanhado. Não alcançou vínculos afetivos outros, que não respondem ao paradigma convencional, identificado pela tríade: casamento, sexo, reprodu-ção. Ora, se os métodos contraceptivos e os movimentos feministas concederam à mulher o livre exercício da sexualidade, e se passaram a ser considerados como família os relaciona-mentos não selados pelo casamento, é imperioso que se busque um novo conceito de famí-lia, sobretudo no atual estágio de evolução da engenharia genética, em que a reprodução não mais depende de contato sexual. A identificação da presença de um vínculo amoroso, cujo entrelaçamento de sentimentos leva ao enlaçamento das vidas, é o que basta para que se reconheça a existên-cia de uma família. Como já afirmava Saint Exupéry: você é responsável pelas coisas que cativa. Esse comprometimento é o objeto do Direito de Família. Leva à imposição de encar-gos e obrigações, que dão base à concessão de direitos e prerrogativas a quem passa a co-mungar com outrem a sua vida. Se basta o afeto para se ver uma família, nenhum limite há para o seu reconhe-cimento. A presença de qualquer outro requisito ou pressuposto é desnecessária para sua identificação. Essa nova concepção tem levado cada vez mais a sociedade a conviver com todos os tipos de relacionamento, mesmo que não mais correspondam ao modelo tido como ?oficial?. No momento em que se enlaçam no conceito de família, além dos relaciona-mentos decorrentes do casamento, também as uniões estáveis e os vínculos monoparen-tais, mister seja inserido no âmbito do Direito de Família mais um gênero de vínculos afeti-vos, quais sejam as relações homossexuais, hoje chamadas de relações homoafetivas. Ainda que esses relacionamentos sejam alvo de rejeição social, as relações de pessoas do mesmo sexo não podem receber do Poder Judiciário um tratamento discriminató-rio, preconceituoso. O paradoxo entre o direito vigente e a realidade existente, no confronto entre o conservadorismo social e a emergência de novos valores, coloca os operadores do Direito diante de um verdadeiro dilema para atender à necessidade de implementar os direitos de forma ampliativa. Ante as novas formas de convívio, necessária uma revisão crítica e a atenta re-avaliação dos fatos sociais, para alcançar a tão decantada igualdade social. Nesse contexto, é fundamental a missão dos juízes. Importante que tomem consciência de que lhes é delega-da a função de agentes transformadores dos valores jurídicos, que - estigmatizantes - perpe-tuam o sistema de exclusão social. O que é aceito pelos tribunais como merecedor da tutela jurídica acaba rece-bendo a aceitação social, o que gera, por conseqüência, a possibilidade de cobrar do legisla-dor que regule as situações que a jurisprudência consolida. O surgimento de novos paradigmas conduz à necessidade de rever os modelos preexistentes, atentando-se na liberdade e na igualdade como os pilares do Direito, assenta-dos no reconhecimento da existência das diferenças. Essa sensibilidade deve ter o magistra-do. Hoje, a necessidade de assegurar em plenitude os direitos humanos, tanto subjetiva co-mo objetivamente, tanto individual como socialmente, torna imperioso pensar e repensar a relação entre o justo e o legal. Precisam os juízes enfrentar as novas realidades que lhes são postas à decisão e não ter medo de fazer justiça. Esse compromisso com a realidade o Judiciário gaúcho sempre soube assumir, tanto que se destaca no panorama nacional como sendo uma Justiça vanguardista e corajo-sa. Aliás, não é por outro motivo que é desta Corte a primeira decisão que distinguiu as uniões extramatrimoniais e lhes conferiu direitos, tendo sido o meu pai, Des. César Dias Filho, quem assim votou pela vez primeira, nos idos de 1964. Também é deste Tribunal a decisão que fixou a competência deste órgão julgador para apreciar a questão ora sub judice e é de um membro da Câmara que tenho o privilégio de presidir, o Des. José Carlos Teixeira Giorgis, a primeira decisão que no Brasil reconheceu uma união homossexual como uma en-tidade familiar. Outros três tribunais já adotaram posturas idênticas: Bahia, Espírito Santo e Ma-to Grosso do Sul. Inquestionavelmente essas decisões estão sinalando o novo rumo, que com cer-teza corresponde ao anseio social de que se possa viver em uma sociedade mais livre e igual e na qual o direito à cidadania não seja mero discurso vazio de vésperas eleitoreiras. Por tais fundamentos, voto pelo acolhimento dos embargos, aqui reproduzindo os precisos termos da sentença da Dra. Judith dos Santos Mottecy e do voto do Des. José Siqueira Trindade. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - O relacionamento homossexual entre dois homens ou duas mulheres encontra óbice no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, na Lei nº 8.971, de 02-02-94, e na Lei nº 9.278, de 10-05-96, tanto para o reconhecimento de uma união estável como para conversão em casamento. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nº 3.309/92 - 8ª Câ-mara Cível, Relator Des. Celso Guedes, em julgamento de 24-11-1992, estabelece, no corpo do acórdão, o seguinte: ?O concubinato é a união livre e estável entre o homem e a mulher, como se marido e mulher fossem com fidelidade recíproca, more uxório, sem embargo do disposto no art. 226, § 3º, da CF. Concubinato entre ?dois homens?, como se casados fossem, é ostensiva esdruxularia contrastando com a índole do direito brasileiro.? - Maria Berenice Dias, ?União Homossexual - O Preconceito, A Justiça?, Livraria do Advogado Editora, p. 171. Desacolho os embargos. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - A matéria já foi por mim exaustivamente examinada quando do julgamento na Câmara. Lá a prova foi analisada minuciosamente e colacionado respaldo jurídico pa-ra a posição assumida. Mantendo a mesma linha daquele voto, acolho os embargos. O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Adoto, para o caso, argumentos que já venho expondo em acórdãos, artigos e revistas jurídicas e em palestras, e que ora renovo, pois entendo a pretensão como uma união estável. 1. Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Câmara, que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercí-cio do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estável que seja a união sexual entre pessoas do mesmo se-xo, que morem juntas ou não, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resul-ta, não de uma realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. É que a união entre um homem e uma mulher pode, em potência, ser uma famí-lia, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a materni-dade em sua complexidade psicológica que os papéis exigem. Como argumento secundário a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento, modo tradicional e jurídico de constituir família, a dualidade de sexos e, depois, porque as uniões estáveis pre-vistas na Lei Fundamental como entidades familiares são necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, par. 3º). Nem porque a Constituição o diga, mas porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, o que as uniões homossexuais não conseguem imi-tar. E se numa família monoparental, o ascendente que está na companhia do filho, resolve ter uma relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia comum, pois família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo daquele. Não vinga o argumento de que nestas famílias monoparentais não exista a figu-ra de pai e mãe, pois falta a figura de outro ascendente; mas a substituição só é admissível juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito à dualidade de se-xos que originariamente se apresentava, o que só acontece com nova esposa ou companhei-ra do pai, que substitui a mãe. Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um deles resultou da coo-peração comprovada de ambos, sendo a questão de direito obrigacional, nada tendo a ver com a família . Não é a posição que adoto. É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável pa-dronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homossexualidade tem sido, até en-tão, a marca de um estigma, pois se relega à marginalidade aqueles que não têm suas prefe-rências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade, o que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anor-mal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal . É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sis-tema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominan-tes em cada época, alicerçam-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realida-de, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto . 2. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mun-do, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compro-misso público um para o outro, em desfrutar uma vida São numerosos os países que já tem legislação que assegura direitos aos casais homoeróticos como a Inglaterra, o Canadá, Dinamarca, Suécia, Noruega, Islândia, Hungria, Estados Unidos, França, Israel, Argentina, entre outros. 3. A Constituição erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamen-to, pela união estável e pelos grupos monoparentais. A experiência destes dias revela a existência de numerosas unidades de vivên-cia, além das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casa-mento, pela união estável ou comunidades monoparentais, com filhos biológicos ou filhos adotivos. Anotam-se, assim, a união de parentes e pessoas que convivem em dependência afetiva, sem pai ou mãe que os chefie, como um grupo de irmãos, após o falecimento ou a-bandono dos pais; pessoas não aparentadas, que vivem em caráter permanente. Com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, as uniões concubiná-rias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; o grupo formado por ?filhos de criação?, segundo a tradição pátria, sem vínculo de fili-ação ou adoção. Acrescentem-se as famílias formadas por mães com filhos de diversos pais, ou constituídas por ?genitores convencionais?, que reúnem crianças sem pais ou, ainda, de ami-gos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades. E, por óbvio, também as uniões homossexuais . O Superior Tribunal de Justiça, em sucessivas decisões, ao examinar controvér-sias que dizem com a proteção do ?bem de família?, e instigado a definir o sentido da locução ?entidade familiar? estatuída na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e a dignidade da pessoa humana, o último princípio vetor dos fundamentos constitucionais, considera assim os irmãos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 - São Paulo, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosa-do, DJU 22.06.98), o solteiro celibatário, viúvo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp. 57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU 10.05.99), a viúva e sua filha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), mãe e filhas menores (Resp. 57606-SP, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa (Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 29.04.02), cônjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Tur-ma, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00). Aquele colegiado chega a considerar como ?entidades familiares simultâneas?, para efeito de pagamento de seguro de vida, a situação de um homem que se mantenha li-gado à família legítima e à relação concubinária, com prole em ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 12.03.01). As entidades familiares referidas na Constituição não encerram uma relação hermética, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras que preencham determina-dos requisitos. Por outro lado, não há supremacia do casamento sobre a união estável, como poderia induzir o parágrafo 3º, do artigo 226, da Carta Federal, eis que tal relação não é uma ?menos valia?, apenas por almejar transformar-se em casamento, mas um incentivo aos con-viventes que desejam casar-se, sem maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrina-dores censuram no novo Código Civil, ao ordenar que a intenção seja submetida ao Poder Judiciário, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicação e de-mora. Tampouco há, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as entidades familia-res, nem qualquer tipo de preferência por alguma delas, sob pena de se criar odiosa distinção em nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do dispositivo relacionado com a união estável orientar o legislador no sentido de facilitar a conversão do companheirismo em casamento, não tem o condão, por alguns buscado, de revelar a primazia do casamento. Ao contrário, indica que se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem em união estável passar ao sistema matrimonial . A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reflexo do princípio da isonomia prescrito na Constituição. Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de família, omitiu a locução ?constituída pelo casamento?, então presente na Carta de 1969 (art. 175), sem fazer qualquer substitui-ção. Deste modo, a família ou qualquer família, foi posta sob tutela constitucional, desapare-cendo a cláusula de exclusão, pois a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos . O objeto de norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram, já que antes, a proteção se voltava para a paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento com um bem em si mesmo. Destarte, o caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implícitas, pois se cuida de conceito constitu-cional amplo e indeterminado, a que a experiência de vida há de concretizar, conduzindo à tipicidade aberta, adaptável, dúctil , interpretação que se reforça quando o preceito constitu-cional usa o termo ?também?, contido no artigo 226, 4º, que significa ?da mesma forma?, ?ou-trossim?, exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades, sem afastar-se outras não previstas. Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as uniões homoeró-ticas são reconhecidas pela Constituição como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio como verdadeiras uniões estáveis. 4. Afastada a possibilidade de emoldurar a união homoerótica como forma de casamento, o que não acha respaldo na doutrina e nos repertórios dos tribunais, toca exami-ná-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a união estável, o que, co-mo sublinhado, encontra reação pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, par.3º). Não se desconhece a posição que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princípios da dignidade humana e da igualdade ao dis-criminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, à afirmação do Supremo Tribunal Federal de que a existência de hierarquia entre as normas constitucionais originá-rias, dando azo de uma em relação a outras, é incompossível com o sistema de Constituição rígida , além de afrontar o princípio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princípio, extraindo dele as seqüelas que acabem por abonar a intenção deste trabalho. A Constituição é a norma fundamental que dá unidade e coerência à ordem jurí-dica, necessitando ela mesma ter as mesmas características, com a superação de contradi-ções, não através de uma lógica de exclusão de uma parte a favor da outra, mas de uma ló-gica dialética de síntese, através de uma solução de compromisso. Daí que a interpretação constitucional deve garantir uma visão unitária e coeren-te do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurídica . Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se con-tradições entre suas normas, sendo insustentável uma dualidade de constituições, cabendo ao intérprete procurar recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da grundnorm. Como conseqüência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas, não se podendo jamais tomar de-terminada regra isoladamente, pois a Constituição é o documento supremo de uma nação, estando as normas em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último . O princípio da unidade da ordem jurídica considera a Constituição como o con-texto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundárias serem interpreta-das em consonância com ela, configurando a perspectiva uma subdivisão da chamada inter-pretação sistemática . Como corolários desta unidade interna, mas também axiológica, a Constituição é uma integração dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, através de uma fórmula político-ideológica de caráter democrático, devendo a interpretação ser aquela que mais contribua para a integração social (princípio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficácia, para prática e acatamento social (princípio da máxima efetividade). Ou seja, a interpretação da Constituição deve atualizá-la com a vivência dos va-lores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as consci-ências (princípio da força normativa da Constituição) . A respeito, é preciso lembrar, como Hesse, que a Constituição não configura a-penas a expressão de um ser, mas também de um dever ser, significando mais do que sim-ples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políti-cas, mas graças à pretensão de eficácia, ela procura imprimir ordem e conformação à reali-dade política e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestígio se for determinado pelo princípio da necessidade, assentando-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimen-to e sua ordenação objetiva, convertendo-se a Constituição, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações de vida. Desta forma, quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natu-reza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força nor-mativa . Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretação da Constituição está subme-tida ao princípio da ótima concretização da norma, postulado que não deve ser aplicado ape-nas com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual, mas há de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposições normativas da Constituição. Desta forma, a interpretação adequada é a que consegue concretizar, de forma excelente o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ou seja, uma mudança das relações fáticas pode e deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Em síntese, pode-se afirmar que a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, não podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficácia somente tendo em conta dita realidade. A Carta não expressa apenas um dado momento, mas, ao contrário, conforma e ordena a situação política e social, despertando a força que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em força ativa que influi e determinada dita realidade, e que será tanto mais efetiva quando mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição . A norma constitucional é uma petição de princípios e daí a possibilidade de sua atualização, cumprindo a interpretação, então mero pressuposto de aplicação de um texto, importante elemento de constante renovação da ordem jurídica, atenta às mudanças aconte-cidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como ainda quanto à existência de novas ideologias . Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a condu-zir e controlar seu exercício, acabando por emitir-se um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não po-dem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros a-fronta o mais sagrado princípio constitucional, o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação . Alinhadas tais premissas, de que as relações homoeróticas constituem realida-de notória, a que o Direito deve atenção, e de que a interpretação da Constituição deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e eficácia das normas constitucionais, é que se pode reler a regra constitucional que trata da família, do casamento, da união estável e das uniões monoparentais, cuidando de sua vinculação com as uniões homossexuais. Sublinhe-se que a Constituição, contendo princípios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantém aberta ao tempo e sob o com-promisso da mudança democrática de sentido. Um princípio não é aplicado a uma situação de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, através de uma ponderação, em que o predomínio de um ou outro de-penderá das exigências do caso concreto, o que ordena uma harmonização prática. Desta forma, o sentido de uma norma principiológica se completa na situação fá-tica, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais. Essa visão autopoética, que aceita a influência indireta da sociedade sobre o Di-reito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituição é um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decisões, mas não um sistema cerrado de soluções, o que possibilita maior liberdade criadora do intérprete, o que não apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto . O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completável, já que ele mesmo traz soluções para os casos que eventual-mente deixa de regular . A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religi-oso, para depois reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, e parágrafos). Ora, desde logo se impõe aceitar que o constituinte quis apontar a existência de mais de uma entidade familiar, não depositando apenas na união matrimoniolizada e hete-rossexual a vassalagem de comunidade familiar, já que assim ainda admite a união estável e a família monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento

AC 70017246554

ECA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. O instituto da prescrição aplica-se aos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante os prazos máximos das medidas socioeducativas cabíveis e os lapsos temporais previstos no art. 109 do Código Penal, sem o redutor decorrente da idade. Assim, incabível reconhecer-se o instituto prescricional quando do recebimento da representação até a sentença sequer transcorreram dois anos. ACOLHERAM OS EMBARGOS PARA DESCONS-TITUIR O ACÓRDÃO.

AI 70018725630

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS PARA TRANSFERÊNCIA DE DETERMINADO BEM IMÓVEL INTEGRANTE DO ACERVO HEREDITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A cessão de direitos hereditários não pode contemplar um bem individualmente, mas apenas o quinhão hereditário do cessionário, a parte indivisa da herança que lhe foi transmitida e, como tal, já integra seu patrimônio desde a abertura da sucessão por força da saisine. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.

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