AC 70019196179

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA CASSADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O fato de a representante legal da investigante desconhecer outros parentes do investigado, já falecido, não é motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito. Prosseguimento do feito para a coleta da prova testemunhal e pericial. Natureza do direito em causa. Interesse de criança. RECURSO PROVIDO (ART. 557, §1º-A, CPC).

O fim do fim sem fim

AC 70005525779

DIVÓRCIO CONSENSUAL. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. Ainda que a ouvida dos divorciandos se revele útil, in casu, inexistindo filhos, bens a partilhar ou obrigação alimentar, é de todo desnecessária a formalidade da audiência para a ouvida das partes. Apelo desprovido, por maioria. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70005525779 SAPUCAIA DO SUL MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE P.D.G. E L.F.R.G. APELADOS ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, desprover o apelo, vencido o eminente Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 19 de março de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Voto vencido. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Trata-se de ação de divórcio consensual proposta por P.D.G. e L.F.R.G., alegando que estão separados de fato desde agosto de 2000, não existem bens a partilhar, não tiveram filhos, não há necessidade de concessão de alimentos, requerendo a procedência da ação. O Ministério Público requereu realização de audiência de ratificação (fl. 22). Sentenciando (fls. 23/24), o magistrado julgou procedente o pedido decretando o divórcio, visto que, não havendo provas a produzir, que os autores estão em consenso e declararam estarem separados de fato há mais de dois anos, sendo confirmado por declarações juntadas, não vislumbrando necessidade de designar audiência para ratificação. Inconformado, o Ministério Público apelou (fls. 26/35), alegando que existem requisitos de ordem pública que devem ser observados na ação de divórcio direto, art. 40, e parágrafos, da Lei nº 6.515/77 e arts. 1.120 a 1.124 do CPC, quais sejam: a inicial não veio assinada pelos requerentes com firma reconhecida e sequer foi subscrita na presença de magistrado, bem como não foi designada audiência para oitiva das partes, nem houve tentativa de reconciliação, nem esclarecimentos quanto aos efeitos e conseqüências do ato. Alega que a audiência de tentativa de conciliação é regra de ordem pública, solenidade formal a garantir direitos e interesses das partes, sendo nula a sentença prolatada sem observância dos requisitos legais. Requer o provimento do recurso, para que seja declarada nula a sentença e determinado o prosseguimento do feito. Contra-arrazoando (fls. 38/42), os apelados pugnam pela manutenção do decisum. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 45/50). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? A matéria não é nova e alguma divergência ainda existe. Mesmo que a realização da audiência para a ouvida dos divorciandos se revele como uma solenidade útil para a ratificação dos termos do divórcio, não havendo nada a decidir ou dividir, de todo desnecessária a realização do ato. Conforme afirmam os cônjuges, que assinaram com o advogado a petição inicial, estão separados desde agosto de 2000. Em face da certidão de casamento, vê-se que a união não durou mais de três meses e estão eles separados de fato há mais de dois anos. Durante o breve lapso de vigência do casamento, nada adquiriram, não tiveram filhos e ambos dispensam alimentos. Ora, diante das circunstâncias do caso, revela-se de um formalismo exacerbado e injustificado a realização da audiência de ratificação ou a ouvida de testemunhas, pois, como já afirmo há longa data, nada justifica emprestar maior credibilidade à palavra das testemunhas do que à dos divorciandos. Nesse sentido já se manifestou esta Corte: ?DIVÓRCIO CONSENSUAL. COMPARECIMENTO DA PARTE. DISPENSABILIDADE. A ausência justificada da parte à audiência inaugural, na ação de divórcio consensual, por residir ela no exterior, não inviabiliza o prosseguimento da demanda. Agravo provido.? (Apelação Cível nº 70002300192, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora a Desª Maria Berenice Dias, julgado em 28/3/2001). Por tais fundamentos, nego provimento ao apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? Divirjo, com a devida vênia da eminente Relatora, por entender indispensável a realização da audiência de ratificação em qualquer hipótese, face, sobretudo, à não-estipulação alimentar que implica, em se tratando de divórcio, renúncia ao direito. Por essa razão, face à relevância dessa conseqüência, parece-me absolutamente indispensável a realização de audiência de ratificação. Fico vencido provendo o apelo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE - APELAÇÃO CÍVEL nº 70005525779, de SAPUCAIA DO SUL: ?POR MAIORIA ,DESPROVERAM O APELO, VENCIDO O EM. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS.? Julgador(a) de 1º Grau: Carlos Francisco Gross.

AI 70018249631

FILIAÇÃO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISITAS. Incontroverso que as partes viveram em união homoafetiva por mais de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante apenas o nome da mãe biológica, a filiação foi planejada por ambas, tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento, desempenhando ela todas as funções de maternagem. Ninguém mais questiona que a afetividade é uma realidade digna de tutela, não podendo o Poder Judiciário afastar-se da realidade dos fatos. Sendo notório o estado de filiação existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitação, que é mais um direito do filho do que da própria mãe. Assim, é de ser mantida a decisão liminar que fixou as visitas. Agravo desprovido.

AC 70004348769

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70004348769 PORTO ALEGRE C.F.S.B. APELANTE L.F.S.B. APELANTE T.B.B.M. APELADA ESPÓLIO DE C.B.M. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. No mérito, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente Voto vencedor. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido, em parte. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade contra T. B. B. M., face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada, com quem era casado pelo regime da separação obrigatória de bens. Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia reduzindo a restrição legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher todos os seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03). A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a conexão da ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos termos do art. 106 do Código de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia em união estável com o de cujus desde 1977, antes da celebração do casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o art. 45 da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno conhecimento dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se em fins de 1977, tendo, a partir daí, mantido com o falecido uma vida em comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo se vencedora a tese esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento instituindo-a como legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do falecido de deixá-la bem amparada na velhice. Refere que, se a demandada e o de cujus não estivessem casado, não haveria qualquer restrição legal à doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição legal do regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição Federal. Requer a improcedência da ação (fls. 20/27). Os autores requereram o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 75/76), o que lhes foi concedido (fl. 90). A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v). Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e realizados os debates orais (fls. 137/140). Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi anterior ao casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil, pois este não veda a doação por pacto antenupcial sucedida anterior ao casamento. Julgou improcedente a ação (fls. 169/171). Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da sentença, pois esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas. Primeiro, referiu como sendo o regime de bens adotado entre a demandada e o falecido, o da separação parcial de bens, quando, na verdade, era o da separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação teria sido anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna os documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados posteriormente ao encerramento da instrução. Assevera que tais documentos não têm o condão de comprovar a suposta união estável havida entre o de cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos arrazoados dos procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório. Outrossim, alegam que não tiveram vista dos referidos documentos, em infração ao princípio do contraditório. Aduz que o regime coercitivo da separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e conservar o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem admitidas as doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo que determina a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens seria inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o desentranhamento dos documentos das fls. 162/167. Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186). Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente remetidos à 19ª Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me, posteriormente, redistribuídos. A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do Ministério Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil (fls. 200/201). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na fundamentação da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da realização da doação, tal não afeta a higidez do ato decisório, pois são referências circunstanciais, que não comprometem a razão adotada pelo magistrado para decidir (fl. 170). O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da separação obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de idade. Outrossim, há provas nos autos apontando a união estável entretida entre eles antes do casamento, não sendo possível, todavia, precisar o termo inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às filhas da recorrida, os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43), o que o posterior matrimônio só fez corroborar. Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a apelada acostou aos autos cópia de uma ação declaratória de meação promovida pelos apelantes, na qual utilizam como um dos argumentos o fato da união estável, ou seja, em manifesto reconhecimento de sua existência (fls. 161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para a declaração da união estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre tais documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados em sede de apelação. O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao consagrar como entidade familiar a união estável, destaca o interesse do Estado na sua conversão em casamento ao dispor que ?...é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?. Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união estável pelo casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não prejudicar os cônjuges, obstaculizando eventuais doações. Nestes termos, caso os conviventes não tivessem convolado núpcias e permanecido vivendo em união estável, não haveria qualquer vedação legal para esta liberalidade, sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o referido bem, tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135). Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o art. 312 do Código Civil refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na escritura antenupcial e não na constância do casamento. Ao se estender esta proibição às doações procedidas na vigência do casamento, estar-se-ia conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os Tribunais Superiores. Outrossim, não se pode conferir uma interpretação extensiva a dispositivo restritivo de direito. Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE CÔNJUGES CASADOS COM SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES INFORMAIS. COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no sentido de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM 26/08/1999) ?APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e considerada a Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal. O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida?. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000) De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa a comunhão dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens, considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, tendo em vista a desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não pelo patrimônio, sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações realizadas entre justamente aqueles que se escolheram pares, desde que respeitada a parte disponível. Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva: ?É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 358) Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados. Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado argumento de que ?... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que ?todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade?. Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case. Assim, cabe transcrever o referido voto: ?(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família. A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ?Estas pessoas?, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ?já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ?invento eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro? (LAFAYETTE, ?Direitos de família?, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97). Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial. Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica. É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ?dignidade? da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge. E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa. Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges ? os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ?desuetudo? dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. ?O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo...?, até, ?pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade? (CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ?O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil?, RJ, forense, 2ª ed., 1989, p. 164). E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ?creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause?, consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ?American Constitutional Law?, Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ?Turner v. Dept. of Employment Sec.? (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam se vê que: ?The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted ?irrebutable presumptions?(NOWAK e ROTUNDA, ?Constitutional Law?, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que ?qualquer classificação de ?pessoas? seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo? (CORWIN, ?A Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual?, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322). O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ?dignidade? da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ?Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individual each with a separate intellectual and emotional make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so fundamentally affecting a person? (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, ?CONSTITUTIONAL LAW?, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504). São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges?. Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara: ?Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida? (TJRS, Apelação Cível nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2001). Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual, importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das premissas da filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a possibilidade de um direito justo, conforme entendimento que segue: ?{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER, desde que admitamos a anterioridade lógica da idéia do direito justo, que prescreve a temporalidade das vinculações jurídicas e o respeito da dignidade da pessoa. Essa idéia não fornece ao jurista o direito universalmente justo, mas só o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente, pode haver mais de um direito justo, apesar de haver para uma dada situação histórico-social um só. Por isso, segundo STAMMLER, o direito justo é um direito natural de conteúdo variável, possibilitador de uma comunidade de homens livres? (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução ao Estudo do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 464). Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil. Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva: ?Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que fosse revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinhoso e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amos para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativo, cerceando um livre de se exercer sem condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo.? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 360) Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tão-somente as razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento de improcedência da ação. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? QUANTO A PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo segundo argumento, vou acompanhar a nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo princípio da instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente seja o mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por isso afasto a nulidade de incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de acordo com o voto da eminente Relatora e a cumprimento pela erudição e profundidade jurídica dos seus argumentos. Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que, inclusive no regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decretado a possibilidade da comunhão dos aquestos, o que representava, mediante a Súmula nº 377, uma verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era considerada a separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do Código entende que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos aquestos. Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos regimes, não há por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar as doações entre os cônjuges, notoriamente quando isso derivava de uma união estável, conforme se encontrava desenhado nos autos. Por isso, também estou negando provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? QUANTO A PRELIMINAR: Fico vencido. O fato de a parte ter proposto a ação equivocadamente perante o Juízo Cível não justifica a decisão equivocada. Visualizando a relação de Família, deveria haver o deslocamento, inclusive de ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção da incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a incompetência é absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada por juiz incompetente é nula. QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da eminente Relatora. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70004348769, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO.? Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.

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