70015055635

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ADOÇÃO FORMAL POR TIOS, APENAS PARA POSSIBILITAR O INGRESSO EM COLÉGIO INTERNO, DE RELIGIOSOS, EM ÉPOCA QUE NÃO SE ADMITIA A MATRÍCULA DE ?FILHA DE MÃE SOLTEIRA?. ADOÇÃO SIMPLES QUE AUTORIZA A INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA, INCLUSIVE COM SEUS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES ? ALTERAÇÃO DE REGISTRO E PARTICIPAÇÃO DA SUCESSÃO. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015055635 

AC 70016585754

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GENÉTICA. PROVA DO VÍNCULO AFETIVO. Falecido o investigado, a ação dever ser movida contra todos os seus herdeiros. Inexistência de falta de comprovação da maternidade da investigante e irregularidade das informações constantes nas certidões de seu nascimento e casamento. Inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim pretendido. Caso em que assume especial importância a prova documental e testemunhal produzida. Posto que a paternidade biológica não seja certa, a prova carreada assegura a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a investigante assumido o estado de filha do de cujus. Consagração da paternidade socioafetiva, prestigiando a situação que preserva o elo da afetividade. NEGADO PROVIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016585754 COMARCA DE IJUÍ S.A.P.M.O. . APELANTE F.O.R. .. APELADA A.M.O. . INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 29 de novembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por E. S. M. e OUTROS, na qualidade de sucessores de A. P. M., contra a sentença das fls. 367-75, que, nos autos da ação de investigação de paternidade que lhes move F. O. R., julgou procedente o pedido, para o efeito de declarar a autora filha do de cujus. Condenou, outrossim, os réus, ora apelantes, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no valor de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais), suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça. Alegam, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, pois sendo sobrinhos-netos, ou até mesmo parentes mais distantes, não teriam sucedido o falecido A. P. M., e sequer o conheciam. Aduzem que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, ante a deficiência na comprovação da maternidade e demais dados constantes nas certidões de nascimento e casamento da apelada. No mérito, argumentam ser incorreta a conclusão de que a apelada ostentaria um estado de filiação social e afetiva, porquanto a prova testemunhal seria unívoca no sentido de que a genitora da apelada era prostituta, não tendo qualquer relacionamento com o de cujus, possuindo nove filhos de pais diferentes, e teria mantido relacionamento apenas com o irmão da testemunha Odilon. Sustentam que em casos similares, quando inviável a realização de prova pericial, a jurisprudência admite o reconhecimento da paternidade exclusivamente a partir da prova testemunhal apenas na hipótese de esta ser robusta e indiscutível, o que não é o caso. Referem que a parte recorrida nunca teria ostentado social ou afetivamente a condição de filha do extinto, o qual não possuía esposa ou filhos, mas sim dois criados, sendo um deles a apelada F., que não é dele filha biológica ou afetiva. Postula o provimento do recurso para que seja julgado improcedente o pedido (fls. 383-9). O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 391). A apelada apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento do apelo (fls. 392-404). Junta documentos (fls. 405-8). O Ministério Público em primeiro grau manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 410-1). Com a remessa e distribuição dos autos nesta Corte (fls. 415-7), deu-se vista à Procuradora de Justiça, que opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 418-27). Esta Câmara faz uso de sistema informatizado, por meio do qual atendeu-se o disposto no §2º do art. 551 do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) O recurso é hábil, tempestivo e está suficientemente preparado. Inicialmente, devem ser afastadas as preliminares, suscitadas no apelo, de ilegitimidade passiva e contradição nas certidões de nascimento e casamento da recorrida. Nesse ponto, preciso o parecer do Ministério Público ao concluir (fls. 420-1): Não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelos apelantes, porquanto, compulsados os autos, constata-se que são herdeiros do de cujus/investigado e foram devidamente citados (fls. 77/79, 93/94, 108/110, 114, 125/126v., 135/136, 139, 150/152, 156, 199, 204, 204, 207 e 331/333), formando um litisconsorte passivo necessário, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade [...]. Melhor sorte não socorre aos apelantes no que pertine a alegação de deficiência na comprovação da maternidade da apelada e irregularidade das informações constantes nas certidões de nascimento e casamento, senão vejamos. O documento acostado à fl. 07 não é o registro de nascimento da autora, mas apenas uma certidão ? datada de 1941 ? afirmando que no cartório da então Vila de Campo Novo se encontrava registrado o nascimento da investigante, tanto que sequer consta o nome dos avós maternos em tal documento. Outrossim, à época do nascimento da apelada o município de Campo Novo era distrito de Palmeira das Missões, situação que justifica o fato de constar em sua certidão de casamento a cidade de Palmeira das Missões/RS como município no qual foi lavrado o seu nascimento. Quanto ao mérito, o recurso igualmente não prospera. Alega a autora, nascida em 15-07-1922, que é filha de A. P. M., já falecido, e de M. E., acrescentando que a partir de 25-07-1942, data em que se casou com A. R. R., passou a assinar F. O. R. Prossegue a narrativa dizendo que sempre foi por todos conhecida como filha de A., inclusive pelo próprio que, inobstante isso, não a reconheceu oficialmente, tendo falecido em 03.06.1938, quando a requerente contava apenas quinze anos de idade. Argumenta que sua mãe mantinha relacionamento estável com o falecido, e que este lhe prestava assistência material, falecendo no estado de solteiro, e os bens de sua propriedade partilhados entre os irmãos. Afirma, ainda, que os familiares do investigado sempre tiveram conhecimento da paternidade, não tendo, quando jovem, sido esclarecida sobre sua real situação e eventuais direitos. Mais tarde, já casada, teria sido impedida pelo marido, que era bem relacionado com os familiares do de cujus, a exercitar qualquer pretensão em juízo, além de não dispor, à época, de recursos financeiros para enfrentar qualquer demanda judicial (fls. 2-3). Bem se vê que o caso dos autos é, de fato, controvertido e complexo, como adverte a ilustrada Procuradora de Justiça, uma vez que não se limita à busca a verdade biológica, exigindo também a análise da possível existência de filiação socioafetiva. A complexidade do caso ampliou-se com a inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim pretendido, consoante informa o Departamento Médico Judiciário (fls. 290-1): convém que a participação de sobrinhos e sobrinhos netos dificulta e pode, de certa forma, prejudicar a perícia, pois é essencial a participação de parentes próximos do espólio (pais, irmãos ou filhos) para a completa reconstituição do seu perfil de DNA. Assim, assumiu especial importância a prova documental e testemunhal produzida no feito. Nesse sentido, os documentos juntados aos autos pela autora (fls. 17-29), dão suficiente respaldo à tese de que, ao menos na época em que A. P. M. era vivo, era identificada e tratada como sua filha. E no que pertine à prova testemunhal, esta igualmente revelou a existência do vínculo afetivo entre ambos, apto a caracterizar o reconhecimento da relação de parentesco perseguida pela apelada. Eis o que consta do depoimento da testemunha M. D. B. (fl. 232v.): conhece a autora há mais de 70 anos, e que conheceu também A. [P. M.] e M. [E.] também conhecendo os irmãos de A. [...]. Tem conhecimento de todos eles, pois a área de campo do pai do depoente dava com os fundos da fazenda de A. [P. M.]. Relata que F. criou-se com A. [...] A. por diversas vezes freqüentou a casa dos pais do depoente onde comparecia montado a cavalo, acompanhado da autora, também a cavalo e sempre se dirigia a ela como ?minha filha? e ela, por sua vez, o chamava de ?meu pai? [...]. Os irmãos do investigado tratavam a autora como se sobrinha fosse. Relata o depoente que o próprio A. trouxe a autora para a cidade de Ijuí, para estudar, e no retorno disse que teria internado a sua filha num colégio [...]. Especifica que mantinha bom relacionamento com o investigado e afirma que em algumas oportunidades ele expressava a intenção de registrar F. como se filha fosse [...]. Pelo tratamento dispensado por A. à autora, presume o depoente de que ele não tivesse dúvidas a respeito da paternidade [...]. De outro lado, a testemunha F. A. S. esclareceu ainda mais os fatos ao referir (fls. 253-3v.) que conhecia F. na Fazenda de A.. Que A. tratava a autora como filha. Que A. costumava ir na fazenda dos pais do depoente levando a autora junto [...]. Que a autora tinha 05 ou 06 anos quando foi para a fazenda. Que tinha sete anos quando foi estudar em Ijuí, levada por A.. Que o depoente parava na fazenda de A.. Que o depoente foi para a Fazenda de A. na qualidade de domador e peão no ano de 1933. Que nunca ouviu falar que outro poderia ser pai de F.. Que chamava A. de pai. Que A. chamava F. de filha [...]. Que A. disse que levou a autora para Ijuí, para estudar [...]. Do depoimento pessoal da autora, ora apelada, extrai-se também uma narrativa inegavelmente coerente com as provas colhidas durante a fase de instrução (fl. 232): É filha natural de M. [E.], a qual, em razão de precária situação financeira, cedeu a então menor para A. [P. M.] poder criá-la, sob a alegação de que ele, em sendo o indigitado pai, tinha o dever de assisti-la e sustentá-la [...]. Passados alguns anos, quando a autora já freqüentava os bancos escolares, relata que o investigado havia manifestado sua intenção de registrá-la como filha, externando esta vontade a uma irmã dele, de nome N. [P. M.] sempre fora tratada como se filha fosse de A. [P. M.]. Esclarece, ainda, que A. lhe proporcionava freqüência a clubes e escolas, e prezava pela sua integridade moral no sentido de manter relacionamento de amizade somente com pessoas conhecidas da família. Afirma que sua mãe lhe entregou para A. com cerca de 4 anos de idade [...]. Não se pode olvidar, outrossim, do relato de H. M., que viveu também sob os cuidados do de cujus (fl. 267): ouviu comentários de que F. era filha de A. [...]. Que A. criou o depoente e F., e [...] somente o depoente e F. foram criados por A. [...]. No mesmo sentido é o depoimento de J. M. S. (fl. 327): era conhecido e amigo de A.. Na localidade em que vivia, a autora sempre andava em companhia de A., sendo conhecida pro todos como filha dele [...]. A. pagava os estudos, bem como sustentava a autora, já que esta residia na sua casa. Como se vê, posto que a paternidade biológica não seja certa, mesmo diante de fortes indícios, as provas documental e testemunhal asseguram a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a autora, ora apelada, assumido o estado de filha do de cujus. Conforme já defendi doutrinariamente , a posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil de origem afetiva. A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Em matéria de filiação, a verdade real é o fato de o filho gozar da posse de estado, a prova mais exuberante e convincente do vínculo parental. Questiona Zeno Veloso: se o genitor, além de um comportamento notório e contínuo, confessa, reiteradamente, que é o pai daquela criança, propaga este fato no meio em que vive, qual a razão moral e jurídica para impedir que esse filho, não tendo sido registrado como tal, reivindique, judicialmente, a determinação de seu estado? Certamente há um viés ético na consagração da paternidade socioafetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. De outro lado, deve-se considerar ainda, como fez o ilustrado magistrado na origem, que a apelada, até presente data, ainda não tem qualquer paternidade definida no plano jurídico, uma vez que não possui pai na certidão de nascimento. Dessarte, diante do disposto no art. 1.593 do Código Civil Brasileiro, a prova produzida nestes autos, bem assim em sintonia com os princípios constitucionais da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, não há como não se possa reconhecer que a recorrida, F. O. R., é filha do falecido A. P. M. Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito, negar provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016585754, Comarca de Ijuí: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO." Julgador(a) de 1º Grau: JULIANO ROSSI

AC 70016533754

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA. DILIGÊNCIAS PARA SUA LOCALIZAÇÃO. Sendo o autor criança, goza de integral e especial proteção do Estado. Esgotadas as tentativas de sua localização, bem como de sua genitora, para intimação pessoal acerca da data e local para exame de DNA, devem ser expedidos ofícios aos órgãos públicos e estabelecimentos privados usualmente requisitados pelo Judiciário para tal fim. Determinação de prosseguimento do feito com a ampliação das diligências requeridas. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016533754 COMARCA DE GUAÍBA D. S., representado por sua mãe, P. G. S. S. APELANTE M. O. M. S. APELADO DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto por D. S., criança representada por sua mãe P. G. S. S., contra a sentença da fl. 38, que, nos autos da ação de investigação de paternidade c/c alimentos que move contra M. O. M. S., julgou extinto o feito, sem exame do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso III, do Código de Processo Civil. Alega, em síntese, que a extinção do feito viola direito da criança. Diz que, designado dia para produção da prova pericial, não foi possível localizar a genitora do infante para intimá-la da data e local do exame de Dna. Refere que requereu a expedição de ofícios à Brasil Telecom, TER e Secretaria da Fazenda para efetuar a busca do endereço. Argumenta que a manifestação do agente do Ministério Público na origem foi favorável ao pedido, e que o processo não deveria ser extinto sem que fossem esgotadas as tentativas de localização da mãe do autor. Pede o provimento para que seja determinado o prosseguimento, deferindo-se as diligências requeridas (fls. 43-6). O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 47). Decorreu o prazo sem manifestação da parte contrária, e os autos foram remetidos a esta Corte (fl. 48v.). Com vista, a Procuradora de Justiça opina pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 50-4). É o relatório. O recurso é hábil e tempestivo; dispensado o preparo em razão da concessão da gratuidade de justiça (fl. 8). No mérito, merece liminar provimento. Dos autos se extrai que após o deferimento da prova pericial, foram designados data e local para realização do exame de DNA (fl. 28). Porém, não foi possível a intimação pessoal da genitora do apelante no endereço informado, conforme certidão do Oficial de Justiça (fl. 34v.), e o exame deixou de ser realizado, a despeito do comparecimento do ora apelado (fl. 39). O Serviço de Assistência Judiciária Gratuita da ULBRA ? Campus Guaíba havia formulado previamente pedido no sentido de que fossem expedidos ofícios à Brasil Telecom, TRE e Secretaria da Fazenda (fl. 35), na tentativa de localizar a mãe do investigante, o que foi indeferido pelo juízo a quo, que sentenciou o feito, julgando-o extinto sem julgamento de mérito (fl. 38). A sentença deve ser reformada. Nos termos do parecer do Ministério Público nesta instância, deve-se ter presente que o interesse em causa não é da genitora da criança, mas desta, a qual é parte hipossuficiente e goza de especial e integral proteção do Estado, nos termos do que dispõe a Constituição da República (artigo 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 1º). Não bastasse, a ação foi proposta por intermédio do serviço de assistência judiciária mantido por uma universidade privada, que sequer possuía um telefone para contato com a parte, a dificultar sobremaneira sua localização. Portanto, uma vez esgotadas as tentativas, plenamente cabíveis as diligências solicitadas previamente por seus representantes judiciais. Ao depois, em atenção ao prioritário interesse da criança, as diligências devem ser ampliadas, para que sejam expedidos ofícios não apenas aos órgãos e estabelecimentos indicados, mas também ao Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) da Comarca, à companhia de energia elétrica, demais companhias de telefonia e ao outros órgãos públicos e estabelecimentos privados de praxe. Por tais fundamentos, dá-se provimento ao apelo, ao efeito de determinar o prosseguimento do processo, deferindo-se as diligências requeridas, bem assim a expedição de ofícios aos demais órgãos públicos e estabelecimentos privados usualmente requisitados pelo Poder Judiciário. Intimem-se. Porto Alegre, 25 de setembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora.

AC 70019196179

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA CASSADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O fato de a representante legal da investigante desconhecer outros parentes do investigado, já falecido, não é motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito. Prosseguimento do feito para a coleta da prova testemunhal e pericial. Natureza do direito em causa. Interesse de criança. RECURSO PROVIDO (ART. 557, §1º-A, CPC).

AI 70009136854

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REGISTRO DE NASCIMENTO. É imprescritível a ação de investigação de paternidade. Fere o princípio constitucional da igualdade a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade. O simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. Negaram provimento, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009136854 COMARCA DE CRUZ ALTA sucessão de A.D.M.J., representada por R.D.M. e R.D.M., este representado por sua mãe e curadora provisória M.E.B.M. AGRAVANTE M.T.O.P. AGRAVADO A.F.O. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES E DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 06 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Sucessão de A.D.M.J., representada pelos herdeiros R.D.M. e R.D.M., este representado por sua genitora e curadora provisória M.E.B.M, contra a decisão das fls. 17/19, que, nos autos de ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ajuizada por M.T.O.P., rejeitou a preliminar de decadência do direito de reconhecimento da paternidade. Sustenta que a ação ajuizada não pode ser confundida com investigatória, haja vista cingir-se o objetivo da autora a trocar de paternidade, visando à obtenção de vantagens econômicas. Afirma incidir à hipótese o art. 1.614 do Código Civil, correspondente ao art. 362 do revogado Diploma. Postula a reforma do decisum, para que seja reconhecida a suscitada decadência, com a conseqüente extinção do feito. Oferecidas as contra-razões (fls. 73/83) foram os autos com vista à ilustrada Procuradora de Justiça, que se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 85/91). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Não merece acolhida a irresignação. Oportuno transcrever-se manifestação exarada quando do julgamento da Apelação Cível nº 70005458484, cujo acórdão restou assim restou ementado: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. REGISTRO DE NASCIMENTO. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A convivência, durante muitos anos, da investigante com seu pai registral, marido de sua mãe, faz presumir a posse do estado de filho, a ensejar o reconhecimento da filiação socioafetiva, o que impede a alteração do vínculo jurídico que retrata essa realidade. Agravo retido acolhido em parte. Apelação provida em parte, por maioria. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005458484, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 19/02/2003) No voto, sustentei que ?nem com a vigência do novo Código Civil, restou vencido o impasse que, no meu entender, decorre de uma postura nitidamente conservadora e patriarcal com relação à família. ?Ou seja, é imprescritível o direito de investigar a paternidade. A imprescritibilidade está consagrada no art. 27 do ECA, direito que não pode ser limitado a menores, até para não esbarrar no princípio da igualdade, que acaba por tisnar de inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. Agora, inclusive o art. 1.601 do Código Civil consagra, modo expresso, a imprescritibilidade da ação contestatória da paternidade, e não se encontra qualquer justificativa para se permitir a livre pretensão desconstitutiva do vínculo formulada pelo pai, e não assegurar igual direito ao filho, ou seja, de buscar o verdadeiro vínculo parental. ?No entanto, e até de forma inconstitucional ? por infringir o princípio da igualdade ?, persiste a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade, que agora é aos 18 anos (art. 1.614). Persiste a inconstitucionalidade por infringência ao princípio da igualdade. ?Às claras que o tratamento é desigualitário e ao fim busca, tão-só, a preservação da família, sem emprestar, como deveria, maior relevo ao direito à identidade, atributo ligado à dignidade da pessoa humana, cânone maior da Carta Constitucional. ?Tal situação gera um injustificável paradoxo: quem não foi registrado, ou seja, quem não integra uma família, pode a qualquer tempo buscar sua identidade biológica. No entanto, aquele que, independente de sua vontade, foi registrado por quem não é seu genitor, tem um prazo por demais exíguo para questionar o vínculo parental. Será que é por já ter um pai, uma família? Será para ?pacificar? as relações familiares estratificadas? ?Claro que, nos dias de hoje, não se pode olvidar que a identificação do vínculo paterno-filial está centrada muito mais na realidade social do que na biológica, isto é, prestigia-se o que a doutrina chama de ?posse do estado de filho? ou ?filiação socioafetiva?, quando se tem que decidir sobre qual o vínculo a ser mantido: o consangüíneo ou o afetivo. ?Esta, porém, é questão a ser apreciada em um segundo momento. Primeiro é necessário garantir a possibilidade de ser investigada a paternidade, tenha ou não o investigante um pai registral. Só no momento posterior é que se irá verificar se existe um relacionamento que dispõe de maior relevo, ou seja, um vínculo socioafetivo, para saber qual a realidade que vai ser prestigiada pela Justiça. ?O que descabe é impedir a investigação a qualquer tempo, com base em pressuposto que depende de comprovação (que é a existência da filiação socioafetiva). Não se pode negar a investigação partindo da presunção, não sempre verdadeira (mera presunção juris tantum, e não jure et de jure) de que o pai registral é o pai ?do coração?, aquele que criou, que deu amor, educação e que tem mais condição de pai do que aquele que simplesmente gerou e só contribuiu com material genético para a criação do filho. ?Assim, não vejo como se possa obstaculizar a livre investigação da paternidade pelo só fato de alguém ter sido registrado. Identificada a realidade biológica, só após é que se poderá questionar a existência de vínculo outro, decorrente da posse do estado de filho, que mereça ser mais valorado. ?Só nessa oportunidade é que cabe questionar a existência ou não de filiação socioafetitva entre o pai registral e o filho. ?Nesses termos, dúplice é a causa de pedir da ação investigatória, que deve ter por fundamento não só o reconhecimento da filiação biológica, mas também a inexistência da filiação socioafetiva. ?Se reconhecido este vínculo, muito mais forte e de muito mais relevância jurídica, não pode ele ser desconstituído pela simples descoberta da realidade biológica. Ou seja, mesmo declarado o liame biológico, tal não gera a condição de filho para efeitos outros, quer para alteração do registro de nascimento, quer para buscar alimentos ou concorrer na herança do pai biológico. É que tais direitos existem com relação ao pai que adquiriu, pelo afeto e dedicação, dita condição. ?Por outro lado, se o pai registral não passou de um pai no papel, se não surgiu entre ambos um vínculo de afetividade, se não se está na presença de uma filiação socioafetiva, imperativo é desconstituir o vínculo registral, fazer reconhecer a verdade biológica e proceder à alteração do registro, dispondo o filho de todos os direitos que o vínculo da parentalidade lhe concede. ?Descabe partir da singela presunção de que quem tem pai registral tem pai e não pode investigar quem é seu pai biológico, impedir o exercício da ação. Repito, tal nada mais configura do que a mantença de presunções de paternidade que não se coadunam com a nova realidade constitucional que tanto prestigia o cidadão e os direitos da cidadania.? Neste mesmo sentido, veja-se a seguinte ementa, oriunda do 4º Grupo Cível deste Tribunal: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. FILHO ADOTATIVO. DECADÊNCIA: a ação de investigação de paternidade envolve o estado da pessoa. Diz com a personalidade. E como tal, é um direito indisponível e imprescritível. A Constituição Federal, no art-227, par-6, traz norma de eficácia plena que proíbe qualquer discriminação relativamente à filiação. Assim, é flagrante a inconstitucionalidade de regras - no caso do art-178, par-9, VI, do Código Civil - que disponham de prazos exíguos para a averiguação do estado da pessoa, da verdadeira identidade, da verdadeira paternidade, discriminando filho com pai registral daquele registrado somente pela mãe, o qual não encontra qualquer prazo para investigar sua paternidade. (...) (Embargos Infringentes nº 70003018421, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Redator para Acórdão: Rui Portanova, julgado em 09/11/2001) Não é diverso o posicionamento adotado no âmbito do STJ, a exemplo do seguinte julgado: DIREITO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. ARTS. 178, § 9º, VI, E 362, DO CÓDIGO CIVIL. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. É imprescritível o direito de o filho, mesmo já tendo atingido a maioridade, investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos, sendo, pois, desinfluentes as regras dos artigos 178, § 9º, VI e 362 do Código Civil então vigente. Precedentes. Recurso especial provido. (STJ, 3ª Turma, RESP 601997/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJ 01-07-04, p. 194) Assim sendo, ao menos em relação ao direito de ver reconhecida sua paternidade biológica, sem adentrar, por ora, na questão da existência da paternidade socioafetiva, melhor aferível após a regular instrução da causa, é de se negar provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia à eminente Relatora, mas dou provimento ao recurso nos termos do parecer do Ministério Público. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009136854, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

AC 70007178171

INVESTIGATÓRIA. DNA. EXUMAÇÃO DE CADÁVER. A produção de prova pericial, mediante a exumação do cadáver do investigado, só se justifica quando ausentes outros elementos de prova suficientes à demonstração do vínculo parental. Apelo desprovido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007178171 COMARCA DE SANTA MARIA SUCESSÃO DE A.C.S. APELANTE A.L.L. eL.L.L.,menores representados por sua mãe,R.L.L. APELADOS M.M.S. INTERESSADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores e a Juíza Convocada integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Carlos Teixeira Giorgis e Drª Walda Maria Melo Pierro. Porto Alegre, 29 de outubro de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A. L. L. e L. L. L., menores representados por sua mãe, R. L. L., propuseram ação de investigação de paternidade contra A. C. S., alegando que o requerido e sua mãe mantiveram união estável desde 1986 até o falecimento dele, ocorrido em 1997, daí decorrendo o nascimento de M., já falecida, e dos dois autores, cuja paternidade foi tacitamente reconhecida pelo genitor em vida. Requerem a procedência da ação, com o reconhecimento da paternidade, e a concessão da assistência judiciária gratuita. Foi deferida a gratuidade aos autores (fl. 23 v.). Determinada a citação editalícia dos sucessores do requerido (fl. 50), que não se manifestaram (fl. 55), foi nomeado curador especial, que ofereceu contestação por negação geral (fls. 56/57). Houve réplica (fls. 64/67). Em audiência (fls. 107/114), foi colhida a prova oral. Encerrada a instrução, as partes ofertaram alegações finais escritas (fls. 116/117 e 121/122). O Ministério Público opinou pela procedência da ação (fls. 125/129). Sobreveio sentença (fls. 132/136), que julgou procedente a ação, para declarar a paternidade, e condenou a parte autora nos ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade face à gratuidade judiciária concedida. Irresignada, a sucessão requerida, por sua curadoria, apela (fls. 139/149) sustentando a insuficiência das provas produzidas para o reconhecimento da paternidade, uma vez que não foi realizado o exame de DNA mediante a exumação do cadáver do investigado, como inclusive requerido pelos autores. Requer a reforma da sentença, para que se julgue improcedente a ação. Com contra-razões (fls. 153/155) e parecer do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (fls. 157/162), subiram os autos a esta Corte. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 168/173). É o relatório. VOTOS DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Improcede a inconformidade. Ao contrário do sustentado pelo apelante, as provas carreadas aos autos são, sim, bastantes ao reconhecimento da paternidade. Acompanham a inicial as certidões de nascimento e de óbito de M. L. S. (fls. 08 e 09), que consta como filha do investigado e da genitora dos investigantes; a lembrança do batismo de L. L. S. (fl. 18), segundo investigante, constando como filho do investigado e de sua genitora; a solicitação de serviço à CEEE feita pelo investigado (fl. 10) e o registro de internação hospitalar da genitora dos investigantes (fl. 14) dando conta de que residiam no mesmo endereço; e as declarações das fls. 19 e 20 que afirmam que os dois mantinham relacionamento estável. A par disso, as duas testemunhas inquiridas (fls. 109/112 e 113/114) igualmente asseguram que o investigado e a genitora dos investigantes mantinham um convívio more uxorio e as crianças eram consideradas, por eles e pelos vizinhos, como filhos do casal, inclusive sugerindo que a omissão em providenciar nos registros de nascimento se deve à condição de miserabilidade em que viviam. Mais do que isso não é necessário para que se tenha por suficientemente demonstrado o vínculo parental, sendo de todo despicienda a produção de prova pericial, que só se justifica quando inexistentes outros elementos de prova, o que inocorre in casu. Nesse sentido inclusive já decidiu esta Corte: ?INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DILIGÊNCIA. EXUMAÇÃO DE CADÁVER. Descabe argüir em apelação o cerceamento de defesa quando a parte deixou de fazê-lo no momento próprio, tratando-se de questão preclusa, ex vi do art. 245 do CPC. A exumação de cadáver para realização de perícia médica pelo método do DNA, em ação investigatória de paternidade, é medida excepcional e se justifica em face de inexistência de outros meios robustos de prova. No caso em tela, não havendo descendentes biológicos e havendo recusa de irmãos do falecido, que não integram o pólo passivo da lide, em se submeterem ao exame de DNA, bem como considerando o contexto processual, onde se busca a verdade real, imperiosa a realização da perícia. Prefacial rejeitada. Julgamento convertido em diligência.? (Apelação Cível nº 70003577871, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. em 20/02/2002). Plenamente autorizado, pois, o decreto de procedência da demanda investigatória, que por isso vai confirmado. Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (REVISOR) - De acordo. DR.ª WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70007178171, de SANTA MARIA: ?DESPROVERAM. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: RICARDO FALLEIRO CARPILOVSKY

EI 70006432256

MBD 2003/Cível INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. A sentença que desacolhe a ação investigatória, sem que tenha sido realizado exame de DNA, não faz coisa julgada da inexistência do vínculo parental. A impro-cedência da ação somente reconhece que inexiste prova da paternidade, sendo possível intentar nova demanda para que a prova seja realizada. Embargos acolhidos, por maioria. -------------------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006432256 MONTENEGRO M.P.C. EMBARGANTE; V.S. EMBARGADO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes vencidos os Des. Sérgio Fernando de Vascon-cellos Chaves, José Ataídes Siqueira Trindade e Alfredo Guilherme Englert, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente a-córdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 08 de agosto de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. C. ao acórdão das fls. 51/57, que, por maioria, vencido o Des. Rui Portanova, pro-veu o agravo de instrumento interposto por V. S., extinguindo a ação de investigação de paternidade por aquela movida face à ocorrência de coisa julgada. Alega a embargante que merece prevalecer o entendimento esposado no douto voto vencido, que entendeu inocorrente a coisa julgada e viável a renovação da inves-tigatória de paternidade, agora com a realização de exame de DNA. Sustenta que, quando da primeira ação, não existia a perícia genética à disposição das partes, o que hoje existe, não se podendo negar ao filho a possibilidade de buscar a verdade real. Refere que o art. 27 do ECA reconhece como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível o direito de filia-ção, que pode ser perseguido sem qualquer restrição. Requer seja provido o recurso. O embargado contra-arrazoou (fls. 69/72) alegando que o julgamento proferi-do na primeira ação, baseado em prova farta e segura da impossibilidade da paternidade, afastou a pretensão investigatória, operando coisa julgada formal e material. Sustenta que já restou sacramentada a verdade real, não cabendo propor ação idêntica, apenas agregando prova genética, para pretender dissipar dúvidas inexistentes. Pugna pelo desacolhimento do recurso. Foram recebidos os embargos infringentes (fl. 73). A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo acolhimento do recurso, u-niformizando-se o acórdão nos termos do entendimento minoritário (fls. 77/79). É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Primeiramente, incumbe referir que, a despeito de a decisão embargada haver sido proferida em sede de agravo de instrumento, o provimento do recurso, por maioria, implica a extinção da ação investigatória de paternidade pelo reconhecimento de coisa julgada, o que autoriza que se trate o recurso como apelação para fins de interposição de embargos infringentes. Os embargos merecem guarida. De há muito venho me posicionando, inclusive em sede doutrinária, sobre a natureza da sentença que desacolhe a ação investigatória de paternidade. Pela natureza do direito controvertido, descabe imputar ao autor o ônus pro-batório, a ponto de apená-lo com a imutabilidade da coisa julgada, ante a ausência de prova do fato constitutivo do seu direito - nesta espécie de demanda, a mantença de um contato sexual entre a mãe do autor e o indigitado pai. Como o desacolhimento da demanda decorre da ausência de probação, a sentença não reconhece a inexistência da paternidade, mas a simples ausência de prova da paternidade, isto é, que não logrou o autor comprovar que o réu é seu pai. Assim, não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada mate-rial a ponto de impedir a propositura de nova demanda. Há que atentar também na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método do DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta. Ora, de todo descabido desprezar essa oportunidade de identificação do vín-culo parental pelo só fato de, muitos anos antes, haver sido intentada a ação que restou de-sacolhida exatamente por falta de prova. A posição que vinha sustentando acabou sendo acolhida pelo STJ, que, no julgamento do REsp nº 226.436 - PR, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, assim decidiu: ?PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I ? Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da preca-riedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido afora-da uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II ? Nos termos da orientação da Turma, ?sempre recomendá-vel a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, se-não de certeza? na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III ? A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, co-mo no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ?a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações ju-rídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segu-rança, porque sem Justiça não há liberdade?. IV ? Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.? A partir desse julgado, inúmeras manifestações se seguiram nesse mesmo sentido, quer em sede doutrinária, quer nos julgados em todo o País. Portanto, a questão não enseja mais controvérsia, impondo-se o acolhimento dos embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Como voto vencedor na Câmara, ouso discordar da eminente Relatora porque entendo que a coisa julgada não pode ser desconsiderada. Em seu voto, a eminente Relatora diz que ?não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada material a ponto de impedir a propositura de uma nova deman-da. Há que atentar, também, na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta?. Gostaria, então, de lembrar que, há poucos dias, julgamos um processo na 8ª Câmara, em que um laudo dizia: ?probabilidade positiva cumulativa de paternidade menor de 1%? (fl. 20, Processo nº 70005373246). Só que, no mesmo processo, o outro laudo diz que os resultados obtidos (fl. 29) têm uma probabilidade maior que 99,7%. A Câmara, logicamente, julgou no sentido de que se fizesse novo exame, em decisão unânime. Veio o perito em sessão e informou que os exames realizados utilizaram métodos diferentes. O Des. Stangler, na ocasião, sugeriu que, como teriam sido utilizadas tecnologias diferentes, se fizesse comunicação ao perito, juntan-do correspondência, e, antes de ser feito exame por terceiro, o Juiz deveria examinar o pedi-do de refazimento do laudo pelo próprio louvado, usando a tecnologia utilizada pela Universi-dade. No dia 11 de junho próximo passado, o perito encaminhou ao Des. Stangler expedien-te, onde diz: ?Existem dois estudos de DNA com metodologias diferentes, sendo que os índi-ces de paternidade são muito diferentes, um menor de 1% e outro 99,49. Não creio ser possí-vel decidir por um deles, pois estaríamos prejudicando uma das partes...? (LEU O EXPEDIENTE). Agora nós temos a prova de que não podemos sacralizar o DNA, porque ago-ra há a coisa julgada neste processo e oportunamente a parte vai dizer que tem outro exame, outro tipo, etc. Então, é interminável. Penso que temos a coisa julgada, que é uma das garantias, assim como direitos adquiridos, etc. Então, em vista disso, digo que não posso concordar com a frase de V. Exa. de que existe uma probabilidade ou certeza quase absoluta. Desacolho os embargos. O DES. RUI PORTANOVA - Acolho. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho o voto de V. Exa. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - Desacolho. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Estou acolhendo o entendimento mani-festado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu voto. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Embargos Infringentes nº 70006432256, de Montenegro - ?Acolheram, por maioria, vencidos os Des. Chaves, Trindade e Englert.? ILA

AC 70005458484

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. REGISTRO DE NASCIMENTO. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A convivência, durante muitos anos, da investigante com seu pai registral, marido de sua mãe, faz presumir a posse do estado de filho, a ensejar o reconhecimento da filiação socioafetiva, o que impede a alteração do vínculo jurídico que retrata essa realidade. Agravo retido acolhido em parte. Apelação provida em parte, por maioria.   Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   Nº 70005458484   Porto Alegre   C.H.Z., R.M.Z. e I.M.M.Z., por si e assistindo sua filha M.A.Z., sucessores de N.M.Z.             apelantes   S.A.M.   apelada   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher em parte o agravo retido, afastando da demanda a viúva meeira. No mérito, também por maioria, prover em parte o apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2003.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente, Voto vencedor.   DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Trata-se de ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de partilha ou indenização ajuizada por S.A.M. contra os sucessores de N.M.Z., alegando que no registro de nascimento consta como sendo seu pai J.A., contudo, afirma não ser ele seu pai biológico, mas sim N.M.Z. Historia que em 1957, sua genitora envolveu-se com o ?de cujus?, do que restou grávida. Diz que não foi registrada pelo pai biológico, mas pelo marido de sua mãe. Informa que sua infância foi de total carência afetiva e material, eis que seu suposto pai, quase sempre desempregado, tratava-a de forma diferente de seus seis irmãos, exigindo que cuidasse das crianças e realizasse as tarefas domésticas da casa. Afirma que a revelação sobre seu verdadeiro pai ocorreu em 1997, quando sua mãe não conseguiu mais ocultar a informação. Noticia que saiu em busca do seu genitor, descobrindo que ele falecera em 1992, e que o inventário foi processado, já tendo ocorrido a partilha de bens (1997). Informa que nada impede a anulação da partilha ou condenação à indenização correspondente ao quinhão a que faria jus. Requer seja declarada a paternidade, com a conseqüente alteração no Registro de Nascimento, cumulando com anulação da partilha ou condenação a indenização, bem como concessão da assistência judiciária gratuita. Contestando (fls. 180/194), os requeridos requerem, preliminarmente, a extinção do feito, uma vez que não foi pedida a desconstituição ou retificação do assento de nascimento, sendo a autora carecedora de ação. Igualmente, alegam ilegitimidade ativa, face à divergência de sua identidade civil, e ainda, ilegitimidade passiva da viúva-meeira. No mérito, alegam que os fatos narrados na inicial são fantasiosos e inverídicos, argumentando ter a investigação apenas interesse material. Alertam que o dever de indenizar funda-se em culpa aquiliana ou contratual, inexistindo obrigação entre as partes, sendo infundado o pedido. Requerem a improcedência da ação. Houve réplica (fls. 211/229). Em audiência, a tentativa de conciliação (fls. 236/237), resultou inexitosa. Foram analisadas e rejeitadas as preliminares da contestação, o que foi objeto de agravo retido. O Ministério Público, de primeiro grau, opinou pela procedência da ação (fls. 267/270). Sentenciando (fls. 272/279), o magistrado julgou procedente a ação, declarou N.M.Z. pai biológico da autora, anulou a sentença homologatória da partilha e condenou os réus ao pagamento das custas e dos honorários da procuradora da autora, fixados em 10% sobre o valor do quinhão hereditário. Inconformados (fls. 283/291), os demandados apelaram suscitando, preliminarmente, a apreciação e provimento do agravo retido; caso seja negado, argumentam, no mérito, que havia alternatividade no pedido da autora, tendo o magistrado determinado a forma mais onerosa, ou seja, anulação da partilha. Informam que os bens partilhados foram substancialmente alterados, e uma sobrepartilha acarretará prejuízos para ambas as partes. A apelação foi recebida no duplo efeito (fl. 293). Contra-arrazoando (fls. 296/309), a apelada pugna pela manutenção do decidido. O Ministério Público, de segundo grau, opinou pelo conhecimento do apelo, acolhimento da preliminar de extinção do processo, com julgamento do mérito, em face da prescrição; conhecimento e improvimento do agravo retido; e, no mérito, pelo provimento do recurso, para ver acolhido o pedido alternativo de indenização, formulado pela apelada (fls. 320/331). É o relatório. VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? São objetos do agravo retido as questões suscitadas, em sede preliminar, na contestação. Destas, não se subsume na matéria de mérito a que diz com a ilegitimidade da viúva meeira para participar da demanda investigatória. Ainda que não detenha ela a condição de sucessora do investigado, havendo sido cumulada à ação investigatória petição de herança, indispensável a presença da viúva do de cujus, pois a eventual procedência da demanda atingirá a higidez do inventário que restará desconstituído, ao menos em parte. No que diz com a carência de ação, a necessidade de prévia ou concomitante desconstituição do registro de nascimento da investigante é questão que resta condicionada ao exame de mérito do recurso. Já é conhecida minha posição sobre esta matéria. Nem com a vigência do novo Código Civil, restou vencido o impasse que, no meu entender, decorre de uma postura nitidamente conservadora e patriarcal com relação à família. Ou seja, é imprescritível o direito de investigar a paternidade. A imprescritibilidade está consagrada no art. 27 do ECA, direito que não pode  ser limitado a menores, até para não esbarrar no princípio da igualdade, que acaba por tisnar de inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. Agora, inclusive o art. 1.601 do Código Civil consagra, modo expresso, a imprescritibilidade da ação contestatória da paternidade, e não se encontra qualquer justificativa para se permitir a livre pretensão desconstitutiva do vínculo formulada pelo pai, e não assegurar igual direito ao filho, ou seja, de buscar o verdadeiro vínculo parental. No entanto, e até de forma inconstitucional ? por infringir o princípio da igualdade ?, persiste a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade, que agora é aos 18 anos (art. 1.614). Persiste a inconstitucionalidade por infringência  ao princípio da igualdade. Às claras que o tratamento é desigualitário e ao fim busca, tão-só, a preservação da família, sem emprestar, como deveria, maior relevo ao direito à identidade, atributo ligado à dignidade da pessoa humana, cânone maior da Carta Constitucional. Tal situação gera um injustificável paradoxo: quem não foi registrado, ou seja, quem não integra uma família, pode a qualquer tempo buscar sua identidade biológica. No entanto, aquele que, independente de sua vontade, foi registrado por quem não é seu genitor, tem um prazo por demais exíguo para questionar o vínculo parental. Será que é por já ter um pai, uma família? Será para ?pacificar? as relações familiares estratificadas? Claro que, nos dias de hoje, não se pode olvidar que a identificação do vínculo paterno-filial está centrada muito mais na realidade social do que na biológica, isto é, prestigia-se o que a doutrina chama de ?posse do estado de filho? ou ?filiação socioafetiva?, quando se tem que decidir sobre qual o vínculo a ser mantido: o consangüíneo ou o afetivo. Esta, porém, é questão a ser apreciada em um segundo momento. Primeiro é necessário garantir a possibilidade de ser investigada a paternidade, tenha ou não o investigante um pai registral. Só no momento posterior é que se irá verificar se existe um relacionamento que dispõe de maior relevo, ou seja, um vínculo socioafetivo, para saber qual a realidade que vai ser prestigiada pela Justiça. O que descabe é impedir a investigação a qualquer tempo, com base em pressuposto que depende de comprovação (que é a existência da filiação socioafetiva). Não se pode negar a investigação partindo da presunção, não sempre verdadeira (mera presunção juris tantum, e não jure et de jure) de que o pai registral é o pai ?do coração?, aquele que criou, que deu amor, educação e que tem mais condição de pai do que aquele que simplesmente gerou e só contribuiu com material genético para a criação do filho.             Assim, não vejo como se possa obstaculizar a livre investigação da paternidade pelo só fato de alguém ter sido registrado.       Identificada a realidade biológica, só após é que se poderá questionar a existência de vínculo outro, decorrente da posse do estado de filho, que mereça ser mais valorado. Só nessa oportunidade é que cabe questionar a existência ou não de filiação socioafetitva entre o pai registral e o filho. Nesses termos, dúplice é a causa de pedir da ação investigatória, que deve ter por fundamento não só o reconhecimento da filiação biológica, mas também a inexistência da filiação socioafetiva. Se reconhecido este vínculo, muito mais forte e de muito mais relevância jurídica, não pode ele ser desconstituído pela simples descoberta da realidade biológica. Ou seja, mesmo declarado o liame biológico, tal não gera a condição de filho para efeitos outros, quer para alteração do registro de nascimento, quer para buscar alimentos ou concorrer na herança do pai biológico. É que tais direitos existem com relação ao pai que adquiriu, pelo afeto e dedicação, dita condição. Por outro lado, se o pai registral não passou de um pai no papel, se não surgiu entre ambos um vínculo de afetividade, se não se está na presença de uma filiação socioafetiva, imperativo é desconstituir o vínculo registral, fazer reconhecer a verdade biológica e proceder à alteração do registro, dispondo o filho de todos os direitos que o vínculo da parentalidade lhe concede. Descabe partir da singela presunção de que quem tem pai registral tem pai e não pode investigar quem é seu pai biológico, impedir o exercício da ação. Repito, tal nada mais configura do que a mantença de presunções de paternidade que não se coadunam com a nova realidade constitucional que tanto prestigia o cidadão e os direitos da cidadania. In casu, não logrou a autora comprovar a inexistência da filiação socioafetiva entre ela e o marido de sua mãe, que, desde o seu nascimento, a tinha na conta de filha, tanto que a registrou. Com ele conviveu até seu casamento, e durante o período de mais de 40 anos, não se podendo negar a ocorrência do que se chama posse de estado de filho. Ainda que na inicial afirme a difícil convivência, não vieram provas a evidenciar suas assertivas. Ao depois, é de se atentar em que não trouxe a autora seu pai registral aos autos, nem como litisconsorte pela desconstituição do registro nem como testemunha, a evidenciar a louvável pretensão de poupá-lo. Como não foi desconfigurada a vinculação afetiva, que se presume da convivência durante largos anos, ainda que possa ver a autora declarada a verdade biológica, não se pode alterar o registro e, por conseqüência, descabida a pretensão petitória de herança. Esta é a posição que já venho assumindo em anteriores julgados:  ?(...) Ainda que a identificação do pai natural não tenha o condão de gerar seqüelas de ordem patrimonial, quer pela irrevogabilidade da adoção, quer pelo rompimento da filiação biológica e a imposição de restabelecer-se o pátrio poder, não pode a Justiça obstaculizar a livre investigação do vínculo parental, mesmo que tal não autorize a busca de eventuais direitos com relação ao genitor, nem o direito ao registro, nem direitos alimentícios ou sucessórios. (...)? (Apelação Cível nº 70002484285, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 16/05/2001). Nesses termos, acolho em parte o recurso, para tão-só reconhecer a paternidade, mas afastar a determinação de retificação do registro e, por conseqüência, deixo de assegurar ao autor os direitos sucessórios do investigado. Resultado que enseja a divisão dos encargos sucumbenciais.   QUANTO ÀS PRELIMINARES   DES. SÉRGIO FERNANDO S. DE V. CHAVES ? Parece-me que realmente a viúva não é parte legítima passiva no processo. Não vejo interesse moral, porque ele era solteiro; não vejo interesse econômico, porque diz com um pleito sucessório, e ela é meeira, quer dizer, não vai haver qualquer seqüela de ordem patrimonial. A parte dela não diz com o direito sucessório; ela era sócia do falecido. Extinta a sociedade conjugal, ela retirou o que era dela. A parte dela não é afetada. Então, eu estaria propenso a excluí-la da relação processual. Quanto à segunda prefacial, que diz com a necessidade de se cumular a ação investigatória com a desconstituição do registro, tenho de longa data posicionamento firmado no sentido de que é imprescindível, para a validade do processo, o chamamento do pai registral. Quer queiramos, quer não, ele tem legítimo interesse econômico e moral no processo, principalmente no caso em tela, quando era marido da mãe. Ele foi conviver quando ela estava ainda em período de gestação, registrou a filha, logo após o nascimento, e a teve como tal ao longo de toda uma vida. Existe entre eles ainda, por exemplo, relação sucessória. Se a filha morrer, o pai é herdeiro. Se necessitar de alimentos, pode pedir alimentos para a filha. Então, a desconstituição do registro, mais do que uma relação meramente formal, vai atingir, sim, a esfera de direitos do pai registral, e o não-chamamento dele ao processo, numa ação em que a parte busca desconstituir esse liame parental, parece-me constituir óbice intransponível ao curso da pretensão investigatória. DES. JOSÉ S. TRINDADE ? Acompanho o Des. Chaves na primeira preliminar e divirjo de S. Exa. quanto à segunda.   QUANTO AO MÉRITO   DES. SÉRGIO FERNANDO S. DE V. CHAVES ? Estou acolhendo a pretensão recursal, tomo como suporte do meu voto, também, as doutas razões postas no parecer do Ministério Público de lavra da culta Procuradora de Justiça Maria Regina Fay de Azambuja, no que pertine à prefacial. Tenho entendimento firmado sobre este tema e observo que estamos diante de uma situação jurídica plenamente consolidada pelo longo espaço de tempo decorrido. Destaco, outrossim, que a divergência existente entre o meu entendimento e o de V. Exa., eminente Desembargadora Berenice, é apenas no que pertine ao reconhecimento da paternidade já que nossos posicionamentos convergem no sentido de não admitir qualquer seqüela jurídica. Ao meu sentir, sequer a declaração de paternidade é possível, sendo que V. Exa., conquanto admita a busca do vínculo biológico, não lhe empresta qualquer efeito, afastando a retificação do registro e, também, quaisquer direitos sucessórios ou indenizatórios. Assim posta a questão dos autos, passo a focalizar especificamente a nossa divergência. Entendo que não é possível juridicamente perquirir o vínculo biológico, quando dele não resulta nenhuma seqüela jurídica. A lei admite a ação declaratória relativamente a existência ou não de uma determinada relação jurídica, mas não de uma relação meramente fática. Ou seja, V. Exa. admite que o pai registral seja o pai, sendo esse o reflexo da verdade jurídica, que é a verdade registral, mas insiste que, independentemente desta verdade jurídica, possa a pessoa perquirir o vínculo biológico. Com outro enfoque, penso que essa declaração do vínculo biológico é absolutamente inócua, mormente quando já falecido o indigitado pai. E mais: o processo deve se dirigir a uma finalidade útil, isto é, deve ser capaz de gerar efeitos no universo das relações jurídicas. O caso sub judice focaliza o pedido de SÔNIA MARIA F., filha de FRANCISCA, que nasceu em 10 de fevereiro de 1958 - hoje conta 45 anos - e que busca ver reconhecida a sua paternidade, embora tenha sido registrada pelo marido de sua mãe, JORGE F., logo após seu nascimento. Diante da singularidade da situação trazida, penso ser imperioso fazer algumas considerações com relação ao tema proposto, valendo lembrar, de forma bem objetiva, que o lapso de tempo já decorrido torna inviável a investigação de paternidade. Isto é, já existe a paternidade definida no plano jurídico e, mesmo que isso por si só não impedisse a investigação, já teria fluído, há longo tempo, o prazo decadencial. Existem, pois, três instâncias admitidas para definição da paternidade, que são: a verdade registral, a verdade socioafetiva e a verdade biológica. Tem sido dada hoje muita ênfase à questão da verdade biológica - e aí reside o suporte dado pela autora desta lide ? mas também, paradoxalmente, vem causando verdadeiro entusiasmo a valoração da paternidade socioafetiva, admitindo-se ambas para agasalhar de forma satisfatória a paternidade registral. Primeiramente, lembro que o Direito de Família é dinâmico e a linha de entendimento, hoje majoritária nesta Corte, valoriza claramente a verdade socioafetiva, havendo inúmeros julgados chancelando aquilo que há muitos anos se convencionou chamar de ?adoção à brasileira?. Não raro esse vínculo socioafetivo é tido como preponderante, quando posta em cheque a paternidade. No caso em tela, mais do que o liame registral, existe o vínculo socioafetivo estabelecido entre SÔNIA e JORGE, que a registrou como filha e a criou como tal, tendo tido com a genitora da autora uma prole numerosa. Dessa forma, se a autora já tem paternidade definida no plano jurídico, descabe pedir a declaração da paternidade biológica, mormente quando dessa declaração não sobrevier qualquer efeito jurídico. Como já disse, a ação declaratória visa declarar a existência de uma relação jurídica e não a existência de um fato biológico, e não é possível que uma pessoa tenha dois pais reconhecidos pelo direito, um biológico e outro registral (e socioafetivo também). O pai, no plano jurídico, é aquele que o registro público indica como tal, seja a paternidade biológica ou apenas socioafetiva... De outro lado, embora o ECA diga ser imprescritível a busca da verdade biológica, essa busca se subordina à intercorrência de prazos decadenciais, porque o vínculo parental é o vínculo primordial, fundamental para qualquer pessoa e diz com o próprio direito da personalidade, não podendo estar sujeito a variações ou transformações, que podem até comprometer mais de uma geração. Assim, conquanto se valorize o vínculo biológico, como a primeira instância determinante da paternidade, em vista da relação causal do nascimento, não se pode deixar de maneira extremamente flexível o exercício das ações onde sejam reclamados ou negados os vínculos de paternidade, sem qualquer limite temporal. É que a situação das pessoas tende a se consolidar no plano social com o estabelecimento de vínculos socioafetivos, que não raro são levados ao registro público, estabelecendo uma verdade jurídica (registral). Ou seja, no plano social e também afetivo se estabelecem vínculos, espelhando uma realidade que o direito não pode ignorar e, mais do que isso, termina por reconhecer na forma registral. Como a paternidade, mais do que um fato meramente biológico, é um fato social, torna-se despropositado questionar o liame de consangüinidade quando presente um liame afetivo e social já consolidado no registro público. É essa a razão pela qual tenho admitido a existência ? e a necessidade ? de serem mantidos os prazos decadenciais. Imagine-se, pois, para exemplificar, a situação de uma pessoa na faixa etária da autora dessa ação, entre 40 e 50 anos, casado com filhos ? e, quem sabe, netos também - com uma vida pública marcante (como juiz, promotor, advogado, deputado, professor, jornalista) e, quem sabe, com obras publicadas. Se o seu pai registral resolver negar a sua paternidade, descobrindo a inexistência do liame biológico e, por via de conseqüência, pretender desconstituir o registro, estará instalada uma situação de profundo constrangimento, com repercussão ampla nos nomes dos seus filhos e netos, no seu trabalho e nas sua obras, pois seu nome sofrerá também alteração compulsória... E, acontecendo isso, o reflexo social é até inimaginável! Assim, tenho que a busca da desconstituição do vínculo de paternidade seja pelo pai, seja pelo filho, deve se sujeitar a prazos decadenciais, em nome da segurança e da estabilidade nas relações jurídicas. É preciso que fique bem claro: há grande diferença entre buscar a desconstituição de um vínculo parental e o reconhecimento deste liame. Somente é possível buscar o reconhecimento da paternidade quando este vínculo ainda não está definido; e se estiver definido, a desconstituição dessa relação jurídica deve se submeter a prazos decadenciais; se o pai for ignorado, a busca desse liame não se sujeita a qualquer limite temporal, não havendo incidência de qualquer prazo prescricional. E no caso em tela, mais do que o mero vínculo socioafetivo, mais do que uma mera verdade registral, está definida uma verdade jurídica inconteste pois o apelante já tem pai reconhecido como tal, na forma que a lei expressamente prevê. O marido da mãe registrou a filha logo após o nascimento, mesmo sabendo da inexistência do liame biológico, e deu-lhe o nome e a condição de filha. Finalmente, lembro que sendo a ação julgada procedente, reconhecendo-se a paternidade, sem desconstituir o liame registral e sem reconhecer qualquer direito sucessório, tal como propõe a eminente Relatora, ainda assim a sentença não produziria qualquer efeito no mundo jurídico, pois não se estaria desconstituindo o vínculo parental. Qual seria, então, a finalidade dessa ação e qual a eficácia dessa sentença judicial? Ela seria constitutiva ou meramente declaratória? Qual o efeito que produziria no mundo jurídico? Certamente nenhum; não estaria declarando nada e não produziria efeito algum. Serviria apenas para decorar uma parede vazia, fria e desprovida de razão. Penso que, como bem pondera o douto parecer ministerial, o Novo Código Civil traz também o prazo de quatro anos para a impugnação da paternidade, contados da maioridade civil ou da emancipação, convalidando o que dispunha o art. 178, §9º, inc. VI e art. 362 do Código Civil de 1916. Finalmente, peço vênia para reprisar, também, os doutos argumentos postos pelo eminente DESEMBARGADOR LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS no voto que lançou na apelação cível nº 70005276902, onde revisou sua linha de entendimento anterior, admitindo a incidência do prazo decadencial para obstar o curso de ação de investigação de paternidade proposta após o quadriênio legal, in verbis:  ?Sra. Presidente, o tema que nos traz a julgamento este processo, e que foi magistralmente abordado da tribuna pelo Dr. Luiz Pedro Leite, que enfocou todas as questões que o envolvem, é dos mais complexos que chegam às nossas sessões de julgamento, e mais complexo se torna ainda a partir do Novo Código Civil. Isso porque, ao contrário do velho Código de 1916, que, bem ou mal, tinha uma ideologia ? evidentemente defasada para os dias atuais, mas tinha uma ideologia ? a novel codificação não tem ideologia em tema de filiação.  ?Nessa parte, o novo Código Civil é um verdadeiro festival, uma verdadeira colagem de artigos desconexos, que nada têm a ver com alguma noção de sistema. As nossas dificuldades, ao invés de serem aplainadas, seguramente vão aumentar bastante com o Novo Código Civil.  ?À medida que o Dr. Luiz Pedro Leite se manifestava, fui anotando todos os pontos que ele levantou da tribuna, muitos dos quais haviam sido abordados nos memoriais antecipadamente encaminhados.  ?E o principal ponto é justamente a  questão da decadência, ou seja, o famoso prazo do art. 362 do velho Código, e que é reproduzido no art. 1.614 do Novo Código.  ?A interpretação desse dispositivo, em nosso 4º Grupo Cível, é objeto de acirradas disputas, face à dificuldade que espelha. Inclusive no Superior Tribunal de Justiça, as soluções são as mais diferentes. Encontram-se precedentes para todos os gostos.  ?Eu já manifestei, em mais de uma ocasião, a minha posição no sentido de que este art. 362, como, aliás, sustenta Pontes de Miranda no seu Tratado, confere um prazo para a ação de impugnação de paternidade imotivada, aquela que corresponde à não-aceitação da paternidade por parte daquele filho extramatrimonial posteriormente reconhecido, que guardaria simetria com a primeira parte do art. 362 (ou 1.614 do novo), que atribui ao maior de idade a possibilidade de não aceitar o reconhecimento.  ?Ocorre que este posicionamento, que, confesso expressamente, tem sido até agora o meu, tem-me suscitado, já há algum tempo, certa inquietude, resultante do fato de que me ressinto de certa incoerência, na medida em que, de um lado, prestigio a paternidade socioafetiva e, de outro lado, admito a desconstituição dessa paternidade a qualquer tempo.  ?Em dois recentes julgamentos nesta Câmara, casos similares a este, privilegiamos a paternidade socioafetiva. Eram casos de investigatórias promovidas por pessoas já de avançada idade que estavam querendo ?trocar de pai?, e sempre, sinale-se, trocar o pai pobre pelo pai rico, porque trocar o pai rico pelo pai pobre ninguém faz...  ?Naqueles casos os investigantes tinham mais de 60, e um deles mais de 70 anos, e ali se reconheceu que não havia interesse moral nas investigatórias, justamente porque aquelas pessoas haviam sido criadas, educadas, acarinhadas por estes pais registrais, e que não era justo que, já mortos estes pais registrais, elas simplesmente viessem a descartá-los em troca do interesse patrimonial.  ?Na ocasião daqueles julgamentos, eu não me ative à dicção do art. 362 do CC. Propositadamente, aliás, não abordei o art. 362 do Código, não fundamentei o voto no art. 362. Mas, a partir daqueles casos, fermentando, vamos dizer, as provocações positivas ? sempre bem-vindas ? do Des. Sérgio de Vasconcellos Chaves ? que já há algum tempo vem-me suscitando esta inquietude, que foi agravada pelo julgamento desses dois casos ? resolvi repensar profundamente a minha posição quanto à interpretação do art. 362, e declaro expressamente aqui que estou mudando de posição.  ?É verdade que, à época do velho Código, o art. 362 ? até porque o depoimento de Pontes de Miranda em seu TRATADO é um depoimento autêntico ? tinha um sentido. E aqui registro minha divergência quando a eminente Presidente diz que esse sentido era de proteção da família. Não vejo assim, porque a desconstituição da paternidade, que o dispositivo autorizava dentro daquele prazo, não era da paternidade legítima, era, ao contrário, da filiação havida fora do casamento, então dita ?ilegítima?. Por isso não havia aí, com a devida vênia, qualquer sentido de proteção da família.  ?Havia, sim, a intenção de conferir àquele filho extramatrimonial uma possibilidade ? por razões morais ? temporária, exercitável no prazo de quatro anos, para desconstituir aquela paternidade imotivadamente. Esse continua sendo, é a minha convicção, o fundamento ético original da norma do art. 362 no Código de 1916.  ?Entretanto, os dispositivos legais continuam vigorando em sua literalidade, mas a interpretação deles não pode continuar sendo indefinidamente a mesma. A regra que se extrai da mesma norma não necessariamente deve ser a mesma ao longo do tempo. Embora a norma continue a mesma, a sua fundamentação ética, arejada pelos valores dos tempos atuais, passa a ser outra, e, por isso, a regra que se extrai dessa norma é também outra.  ?Ocorre que a família nos dias que correm é informada pelo valor do AFETO. É a família eudemonista, em que a realização plena de seus integrantes passa a ser a razão e a justificação de existência desse núcleo. Daí o prestígio do aspecto afetivo da paternidade, que prepondera sobre o vínculo biológico, o que explica que a filiação seja vista muito mais como um fenômeno social do que genético.  ?E é justamente essa nova perspectiva dos vínculos familiares que confere outra fundamentação ética à norma do art. 362 do Código de 1916 (1614 do novo Código), transformando-a em regra diversa, que objetiva agora proteger a preservação da posse do estado de filho, expressão da paternidade socioafetiva.  ?Por tais razões, estou mudando o meu posicionamento para entender que esse prazo se aplica também à impugnação motivada da paternidade.  ?Então, em nome da coerência, estou, a partir de agora, entendendo que este prazo do art. 362 Código Civil, prazo decadencial para impugnar o reconhecimento já realizado ? e aqui não importa, naturalmente, se se trata de filiação matrimonial, ou não, porque a distinção, realmente, como bem apontou da tribuna o Dr. Luiz Pedro Leite, seria inconstitucional ?, vigora, e se a autora, aqui, não pode desconstituir a paternidade registral já existente por ter ultrapassado em muito o prazo decadencial para tanto, evidentemente, ela não pode investigar a paternidade contra terceiro.  ?Por tudo isso, estou acolhendo a preliminar para julgar extinto o feito, com julgamento de mérito, com base no art. 269, inc. IV, do CPC.  ?Inverto os ônus sucumbenciais, suspendendo a exigibilidade em função de a autora desfrutar do benefício da gratuidade. ?É o voto.? Assim, com essas considerações, rogo vênia à eminente Relatora para divergir e decretar a extinção do processo com julgamento de mérito, forte no art. 269, inc. IV do Código de Processo Civil. DES. JOSÉ S. TRINDADE ? Trata-se de matéria bastante discutida e decidida nesta Câmara, na 8ª Câmara Cível e no Grupo. Tenho minha posição de há muito assentada, no sentido de que, se existe pai registral ou não, em qualquer situação, é imprescritível a ação investigatória. Penso que este é o cerne do problema. Aí está vertida a questão. O voto transcrito do Des. Luiz Felipe foi em relação a um processo do Grupo, do qual fui Relator, em que S. Exa. discordou de minha relatoria. Minha posição, creio, foi vencedora no Grupo naquela oportunidade. Mantenho essa posição e acompanho integralmente o voto da eminente Relatora. DES. MARIA BERENICE DIAS ? RELATORA-PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005458484, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA, ACOLHERAM, EM PARTE, O AGRAVO RETIDO, AFASTANDO DA DEMANDA A VIÚVA MEEIRA. NO MÉRITO, TAMBÉM POR MAIORIA, PROVERAM, EM PARTE, O APELO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.?     Julgador(a) de 1º Grau: Dr. Jorge Andre Pereira Gailhard.

AC 70001995695

Investigação de paternidade. Filiação sócioafetiva. Ainda que indevido e irregular o registro levado a efeito, mesmo que tenha sido a criança entregue a outrem por seqüelas decorrentes de previsível rejeição ao filho, descabe perquirir-se o vínculo biológico, devendo ter-se como hígido,  jurídico e legal o vínculo parental que se estabeleceu em decorrência do vínculo afetivo. Apelo desprovido.     Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   N° 70001995695   Santa Bárbara do Sul   C.W.S. e R.S.S.   I.P.A. e A.R.R.A.     apelantes     apeladas   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 28 de março de 2001.   DESa. Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desa. Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Trata-se de ação nominada de nulidade de registro de nascimento cumulada com pedido de guarda provisória de menor impúbere ajuizada por C.W.S. e sua mulher R.S.S. contra o casal I.P.A. e A.R.R.A., alegando que, em 26 de agosto de 1996, a autora R.S.S. deu a luz a uma criança do sexo feminino e que, em face de distúrbio psiquiátrico, necessitou de tratamento médico devido a uma possível e previsível rejeição, tanto da gravidez como da própria recém-nascida, tendo um vizinho do casal acolhido a menor momentaneamente e, após, entregado-a aos requeridos, que a registraram como se filha deles fosse. Afirmam que, em 18/06/97, ingressaram com pedido de regulamentação de guarda de menor, o qual foi extinto por razões processuais e pela forma equivocada em que foi proposto. Aduzem que são os pais legítimos da criança e que os próprios réus informaram naquele processo que efetivamente registraram a menor falsamente no seu nome. Requerem, liminarmente, o deferimento da guarda da criança e, ao final, a nulidade do registro de nascimento. Postulam, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Em emenda à inicial (fls. 85/86), os autores, nos termos do parecer ministerial, agregaram o pedido de investigação de paternidade. Foi indeferida a liminar (fl. 94). Contestando (fls. 101/108), os requeridos sustentam que, embora tenha havido irregularidade na formalização da adoção da menor, porque não seguiu os tramites legais, indiscutível que a autora não queria a criança, tendo, inclusive, tentado asfixiá-la. Não negam que os autores são os pai da menina, porém asseveram que mais forte e relevante do que a paternidade biológica são os laços de carinho, afetividade e amor que eles possuem com ela. Salientam que a autora sofre de psicose afetiva, doença que por sua natureza é incurável e que leva a pessoa a perda total das condições de raciocínio e de vida normal, exigindo tratamento constante. Houve réplica (fls. 111/113). Manifestam os requeridos (fls. 116/117), declarando desnecessária a prova da maternidade e da paternidade, pois reconhecem que a menor é filha biológica dos autores. Sem provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução, tendo o Promotora de Justiça opinado pela parcial procedência da ação (fls. 122/123).   Sentenciando (fls. 124/134), o magistrado julgou improcedente a ação, condenando os autores nas custas e nos honorários advocatícios, fixados em 5 URHs, tendo restado suspensa a exigibilidade em face do justiça gratuita concedida. Inconformados, apelam os autores (fls. 136/139), alegando que é incontroverso que são os pais da menor, não podendo que serem privados da sua criação e convivência. Asseveram que são um casal regrado e equilibrado e não admitem que a situação seja equiparada à adoção à brasileira. Dizem que maior prejuízo à criança será causado quando mais tarde ela vir a saber da falsidade ideológica das pessoas que se denominam como seus pais afetivos. Requerem a reforma da decisão. Contra-arrazoando (fls.142/145), os apelados pugnam pela manutenção da sentença. O Promotor de Justiça opinou pela reforma parcial da decisão (fls. 146/147). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradora de Justiça opinado pelo provimento do recurso (fls. 150/161). É o relatório.   VOTO   Desa. Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Há um fato: quando do nascimento da menor, por problemas psicológicos da genitora, o pai acabou por entregar a filha a um vizinho, que, por sua vez entregou-a aos ora apelados, que procederam ao seu registro se intitulando seus genitores. Ela nasceu em 26 de agosto de 1996 e somente em 18 de julho de 1997 é que os pais vieram a Justiça buscando reavê-la. Primeiro, por meio de ação de regularização de guarda, que foi extinta. Agora, através da presente ação nominada como de nulidade de registro de nascimento cumulada com pedido liminar de guarda, tendo, por determinação judicial  havido emenda à inicial, quando passou a nominar-se de ação investigatória de paternidade (fl. 90).             No entanto, quer a equivocada nominação da ação, quer a forma irregular de como se procedeu o registro da menor, nada permite que não se veja a realidade: Talyane - este o nome com que foi registrada pelos réus - desde os 40 dias de vida tem a eles como sendo sua mãe e seu pai. Mesmo que não deixe de sensibilizar as condições dos pais biológicos, a rejeição da filha houve. Pela mãe, face aos problemas de ordem psicológica, que se manifestaram desde a segunda gravidez ? sendo que Talyane nasceu de uma terceira gestação ? e que a levaram a se submeter a tratamento desde antes do nascimento até quatro meses após o parto, tendo ela sequer procurado ver a filha. Mas, rejeição houve também por parte do pai, que restou por entregar a filha a um vizinho e somente nove meses após, ao pretender recuperar a sua guarda, é que soube que ela havia sido entregue aos ora réus.             Mas esta não foi a única rejeição de que a menor foi vítima, pois, segundo o estudo social levado a efeito, a avó paterna, por um mês ficou cuidando da menor e da casa, mas depois teve que voltar para sua cidade. Ela ia levar a criança, mas um irmão (da mãe) se prontificou a cuidar da criança durante uma semana. Após, não teve mais condições de continuar cuidando e aí a passou para uma tia. Como o tratamento se prolongou o genitor acabou entregando o filho para um vizinho (fl. 31 v.). Cabe observar que o tratamento durou 4 meses após o nascimento, mas somente quase um ano após é que deu ingresso a demanda pela busca da guarda. Ora, se ninguém a quis, sua mãe, seu pai, sua avó, um  tio, uma tia, um vizinho, os réus a abrigaram, com tal vontade de garantir que a filha seria deles que a registram em seu nome. Não quiseram correr o risco do processo de adoção, que, apesar de ser o caminho legal, de todos sabido que infelizmente é demorado e inseguro, além de ineficiente. Equivocada interpretação do art. 50 do ECA criou um tal fetichismo à famigerada lista - que visava tão-só estabelecer uma regra para disciplinar, facilitar e agilizar as adoções -, que acabou se tornando um critério inflexível e afastando qualquer possibilidade de que seja deferida a adoção por circunstâncias e fatos peculiares, para obedecer a uma injustificável obediência à ordem de inscrição.             Assim, mesmo cometendo um delito, mesmo faltando com a verdade e, ainda que reprovável a atitude dentro o sistema jurídico, assumiram todos esses revezes e obedeceram à lei do coração. Casados há 15 anos, sem poder ter filhos e de há muito pensando em adotar uma criança, foi-lhes oferecida a menor. Ao saberem, em uma festa, que havia uma menina que a mãe não queria, foram atrás e ainda tiveram que esperar três dias, pois havia a alegação que outros casais a queriam adotar. Finalmente, ela foi-lhes entregue, tendo sido assegurado que os pais não podiam criá-la (fl. 35 v.). A acolheram em estado de anemia (fl. 37), mas agora tem três pediatras, fez o teste do pezinho, todas as vacinas consideradas infantis e obrigatória, tem um quarto adquirido especialmente para ela com todo o conforto. Atualmente dorme em seu quarto e recebe todo o carinho e dedicação. Como o casal trabalha tem uma babá (fl. 37). Diante de tais fatos, não há como deixar de confirmar-se a bem lançada sentença da lavra do Dr. Carlos Frederico Finger, que trouxe o atual viés do Direito de Família. Levantaram-se os véus, afastaram-se os preconceitos, dessacralizaram-se a família como uma instituição social, para reduzi-la a sua essência. Identifica a família a presença de um vínculo de afeto, independente da forma de sua constituição, independente do exercício da sexualidade, da possibilidade procriativa, sendo irrelevante, inclusive, o sexo de seus componentes. Alheia à intervenção do Estado, sem qualquer ingerência da Justiça e independente do que diz a lei, a família nasce do afeto. Família identifica-se com  o envolvimento afetivo que gera laços e nós, que persiste enquanto o amor existir e que se solve quando o amor termina. E as seqüelas que decorrem deste elo tem muito mais fundamento na célebre frase de Sant Exupery: você é responsável pelas coisas que cativas. Tal concepção, como não poderia deixar de ser, leva à desbiologização do vínculo parental. Refletiram-se nos vínculos parentais estes novos conceitos, fazendo surgir o que a doutrina vem chamando de filiação sócioafetiva, como sendo o elemento identificador da relação familiar. Ao certo, ninguém pode deixar de identificar como sendo os réus os pais da pequena Taylane, hoje, com quatro anos e meio de idade. É a eles que ela chama de ?pai? e ?mãe?, quando sente dor, quando sente medo, quando sente fome, quanto sente frio. Não dispõe o Judiciário de legitimidade para arrancá-la de seu lar para entregar-lhe a quem simplesmente lhe deu a vida e nada mais. A quem durante tanto tempo não a viu, não a conhece e levou tanto tempo para procurar. Ainda que não se possa deixar de lastimar a forma como esta criança foi parar nos braços dos réus, tal não pode impedir que se atente à ordem constitucional de garantir à criança a convivência familiar (art. 227) e deferir-lhe o direito de ser criada e educada no seio da sua família, conforme assegura o art. 19 do ECA. Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso, consignando voto de louvor ao juiz da causa e determinando o encaminhamento de ofício ao Conselho da Magistratura. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves ? De acordo. Desa. Maria Berenice Dias ? Presidente - APELAÇÃO CÍVEL nº 70001995695, de Santa Bárbara do Sul. ?desproveram. Unânime.?     Decisor(a) de 1º Grau: Carlos Frederico Finger.

AI 70004042958

  Investigação de paternidade. Coisa julgada. Possível a renovação de demanda investigatória quando a ação anterior foi julgada improcedente por falta de provas e não foi realizado o exame de DNA. Os preceitos constitucionais e da legislação de proteção ao menor se sobrepõem ao instituto da coisa julgada, pois não há como negar a busca da origem biológica. ALIMENTOS. Procedente a ação de investigação de paternidade a verba alimentar deve ser concedida pelo magistrado, ainda que a parte autora não tenha postulado, nos termos do art. 7° da Lei 8.560/92.   Agravo desprovido.   Agravo de Instrumento   Sétima Câmara Cível   N° 70004042958   Santa Maria   O.L.D. agravante M.M.C., representado por sua mãe, F.M.C.     agravadA   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o agravo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores, Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 15 de maio de 2002.   Desa. Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Des. Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? O.L.D. agrava de instrumento da decisão judicial da fl. 35/37, que rejeitou a preliminar de coisa julgada, nos autos da ação de investigação de alimentos ajuizada por M.M.C., representada por sua mãe, F.M.C. Sustenta o agravante que, em 1992, houve idêntica ação, a qual foi julgada improcedente, por falta de provas pelo total desinteresse da ora agravada, o que implica coisa julgada, não podendo ser admitida a presente demanda. Afirma que houve alteração do pedido inicial, pois, após a citação, a parte autora requer a concessão de alimentos provisórios, pedido que não foi postulado na inicial. Requer seja acolhidas as sua preliminares, para que seja extinto o processo. O recurso foi recebido (fl. 44). A agravada deixou de manifestar-se (fl. 46). A Procuradora de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 47/54). É o relatório.   VOTO   Desa. Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? Não assiste razão ao agravante. Meus pares já conhecem do meu entendimento de que a ação de investigação de paternidade, ante a carência de provas, ao invés de ser julgada improcedente, inviabilizando a propositura de nova demanda fundada em novas provas, deve ser extinta, sem julgamento de mérito. Neste sentido essa Câmara já tem julgamentos: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Descabe um juízo de improcedência, a cristalizar, como coisa julgada, a inexistência do estado de filiação, quando não convincentes as provas carreadas nos autos. À unanimidade, rejeitar a preliminar do Ministério Público e, por maioria, extinguir a ação, nos termos do art. 267, IV, do CPC. (APELAÇÃO CÍVEL nº 70001349968; TJRS; julgado em 27 de setembro de 2000; Desa. Relatora Maria Berenice Dias). INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Tratando-se de ação, que diz com estado de pessoa, admite-se a sua renovação, uma vez que na demanda anteriormente ajuizada não houve formação de juízo de convicção a ser selado pelo manto da imutabilidade da coisa julgada. Apelo provido. (APELAÇÃO CÍVEL n° 70002430106; TJRS; julgado em 26 de setembro de 2001; Desa. relatora Maria Berenice Dias). Recentemente, dita matéria também foi enfrentada pelo STJ, que reconheceu o direito de o investigante renovar a ação de investigação de paternidade julgada anteriormente improcedente, por falta de provas, nos mesmos termos do presente caso: PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I ? Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II ? Nos termos da orientação da Turma, ?sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA E DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão certeza? na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III ? A coisa julgada, em se tratando de ações de stado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ?a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem justiça não há liberdade?. IV ? Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. (Recurso Especial nº 226.436 ? PR (1999/0071498-9); Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça; Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; data do julgamento: 28 de junho de 2001). Ora, tratando de direito indisponível, que diz com o estado de filiação, os preceitos da Constituição Federal, bem como a legislação de proteção aos menores, devem se sobrepor ao instituto da coisa julgada, sob pena de estar-se negando à criança a busca da sua origem, do seu vínculo biológico. Ao depois, os avanços na área da genética, que, entre outros benefícios, nos trouxe o exame de DNA, cuja certeza a cerca da paternidade é de quase 100%, é uma realidade que não pode ser subtraída das partes, que, no processo anterior, não tiveram a possibilidade de realizar. Assim, impõe-se a rejeição da preliminar de coisa julgada. No que diz com os alimentos, a princípio assistiria razão ao recorrente, se a demanda não fosse investigatória. In casu, ainda que a parte autora não tenha postulado a verba alimentar, a procedência da ação, face à natureza do feito, implica concessão do pensionamento, nos termos do art. 7° da Lei 8.560/92, o que afasta a segunda preliminar apontada pelo requerido. Nestes termos, é de desprover-se o recurso, para manter a decisão vergastada. Des. José Carlos Teixeira Giorgis ? Embora já tenha admitido que descabe o pedido de reabertura da ação de investigação de paternidade, para operar-se o exame da técnica prestigiada do DNA, também sublinhei em anterior julgado que, em situações teratológicas, onde se vislumbre nulidade essencial da demanda singular, aceita-se a superação da autoridade da coisa julgada, em genuflexa obediência à garantia constitucional da filiação (AGI 70000218313). Aliás, tem assento nos repertórios deste Tribunal que a sentença de improcedência, onde não foram manejadas todas as provas, ou com visível prejuízo ao investigante, seja por desídia de seu procurador ou outra causa relevante, não tem o afago de coisa julgada, acolhendo a possibilidade de outra demanda, eis que o instituto deve ser relativizado. Busca-se o justo, acima de eventual segurança jurídica, assegurando o direito de personalidade que é inerente à dignidade da pessoa humana. Assim, também nego provimento. Des. Luiz Felipe Brasil Santos ? Estou acompanhando a eminente Relatora, acrescentando apenas que o tema da coisa julgada, especialmente na investigatória de paternidade, deve merecer relativização, conforme destaca com brilhantismo Cândido Rangel Dinamarco, em artigo publicado na Revista da Ajuris, vol. 83, págs. 33 e seguintes, no qual, citando, entre outros doutrinadores, o eminente constitucionalista português Jorge Miranda, explana que a coisa julgada não é um valor absoluto e, por isso, tem que ser conjugado com outros. Mais adiante, assinala: ?Assim como o princípio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, também este tem de ser apercebido no contexto da Constituição?. Especificamente no que diz respeito à investigatória de paternidade, a coisa julgada não pode encobrir a inverdade, porque se alinha entre os direitos fundamentais da pessoa o direito a conhecer a sua origem, princípio que prepondera sobre a garantia de segurança jurídica que a coisa julgada visa tutelar. Com esse pequeno acréscimo, acompanho a eminente Relatora. Desa. Maria Berenice Dias ? presidente ? agravo de instrumento n° 70004042958, de Santa Maria:  ?DESPROVERAM. UNÂNIME.?     Decisor(a) de 1º Grau: Juliano da Costa Stumpf.

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